Précisions sur l’interdiction de modifier substantiellement un marché en cours d’exécution : le tiers lésé y veille !

CAA Paris 8 novembre 2022 Société Urban Futur, req. n° 20PA03669

Un marché public peut faire l’objet de modifications en cours d’exécution, lorsque ces modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles ¹⁾Article L. 2194-1 du code de la commande publique.

Une modification est considérée comme substantielle et devra faire l’objet d’une nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie ²⁾Article R. 2194-7 du code de la commande publique :

• elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale auraient attiré d’avantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre celle retenue
• elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial
• elle modifie considérablement l’objet du marché
• elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire

L’arrêt de la Cour administrative de Paris Société Urban Futur du 8 novembre 2022 livre une appréciation concrète de ces dispositions.

En l’espèce, un établissement public administratif a lancé une consultation ayant pour objet des travaux qualitatifs et de mise en place de points d’apport volontaire enterrés dans un éco quartier. En cours d’exécution, un tiers saisi le juge et demande la résiliation du marché au motif que le contrat a été modifié substantiellement dès lors que les conteneurs mis en place par le titulaire ne respectaient pas les stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui prévoyait que le mobilier à mettre en place devait être d’un type et d’une marque précise ou équivalente.

La Cour administrative d’appel de Paris rejette la demande de résiliation en considérant, d’une part, que le CCTP « ne prévoyait pas l’utilisation obligatoire de conteneurs de marque Sotkon mais laissait la possibilité à l’acheteur de recourir à un fournisseur de cuves présentant des caractéristiques équivalentes à celles de la marque Sotkon, fussent-elles d’une autre marque, ainsi que le prévoit expressément la mention « ou équivalent » figurant au CCTP » et d’autre part, qu’il ressortait du constat d’huissier diligenté par la société requérante que les cuves mises en place par l’attributaire qui présentaient des caractéristiques différentes de celles prescrites dans le CCTP, ne pouvaient être considérées comme des modifications substantielles du marché. En effet, les modifications ne remettaient pas en cause les conditions initiales de mise en concurrence, ne modifiaient pas considérablement l’objet du contrat et ne changeaient pas la nature globale du marché en cause.

Le code ne définissant pas de manière précise la notion de modification substantielle il revient ainsi au juge d’apprécier au cas par cas la validité des modifications envisagées. Par exemple, a été considérée comme une modification substantielle un avenant ajoutant des prestations de travaux dissociables des travaux initialement prévus par le marché et qui aurait donc dû donner lieu à la passation d’un marché distinct ³⁾CE 30 janvier 1995 société Viafrance, req. n° 151099. De même qu’une restriction du périmètre des prestations constitue une modification substantielle en ce qu’elle instaure des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ⁴⁾CE 15 novembre 2017 Commune d’Aix-en-Provence c/société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix, req. n° 409728.

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