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TA Nice ord. 3 avril 2012 Société Affiliated Computer Service, req. n° 1200891
Le 11 octobre 2011, la commune de Villefranche-sur-Mer a publié un avis d’appel public à la concurrence en vue d’attribuer, selon une procédure adaptée, un marché public de travaux d’aménagement d’un parking public, divisé en onze lots. Par un courrier du 29 février 2012, la commune a informé la société Affiliated Computer Service (ACS) du rejet de son offre présentée pour le lot n°10, relatif aux équipements de péages du parking. La société ACS a alors saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Nice d’une requête en annulation de la procédure d’attribution de ce 10ème lot.
Ce jugement est l’occasion, pour le juge administratif, de souligner deux règles à ne pas méconnaître lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide d’avoir recours à la négociation, ainsi que le code des marchés publics le lui permet :
► D’abord, il appartient au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des modalités pratiques d’organisation de la négociation :
► Ensuite, les candidats ne sont jamais tenus de négocier leur offre, et le refus ou même l’impossibilité de négocier ne peut pas aboutir à écarter l’offre comme irrégulière, sans même la classer.
D’une part, lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à une phase de négociation, il doit informer les candidats de la modalité de transmission de l’invitation à négocier si cette transmission se distingue des moyens d’échange antérieurs.
En l’espèce, rien n’indiquait dans les documents de consultation que les candidats seraient informés par voie électronique de leur éventuelle admission à la négociation, alors que la procédure n’avait pas été intégralement dématérialisée.
Les candidats n’étaient ainsi pas prévenus de la nécessité de fournir un courriel valide d’une personne responsable du suivi de l’offre au sein de l’entreprise. Et, la personne publique avait adressé à la société ACS un courriel d’invitation à négocier à des adresses indiquées au sein de son offre, lesquelles se sont trouvées être inexistantes, ou en tous les cas inadaptées. Puisque la personne publique n’avait pas expressément sollicité l’indication d’une adresse mail valide, celle-ci n’a pas pu se prévaloir de la contradiction entachant les différentes adresses indiquées au sein de l’offre de la requérante.
Ainsi, le juge retient qu’à défaut d’avoir informé les candidats « préalablement et de manière appropriée de la transmission par voie électronique des documents et des informations applicables à la phase de négociation, alors que la procédure n’était pas dématérialisée, et en ne garantissant pas la sécurisation des échanges par ce moyen faute d’exiger des candidats de fournir une adresse de courriel à cette fin et de prévoir un moyen de s’assurer par d’autres moyens de la transmission effective des informations dont s’agit, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence […] »
D’autre part, et outre ce premier manquement, la commune a écarté comme irrégulière l’offre de la société ACS au motif que celle-ci n’avait pas participé à la négociation, faisant en cela de la participation à la négociation une obligation.
Le Tribunal administratif rappelle donc que le pouvoir adjudicateur ne pouvait écarter cette offre, même non négociée, sans procéder à son examen et à son classement : « […] si l’objet des négociations (…) est de permettre au pouvoir adjudicateur, dans le respect des règles régissant la commande publique, d’obtenir encore une meilleure offre et aux candidats, de se différencier encore de ses concurrents, aucun candidat ne saurait être tenu par une obligation de résultat dans ce cadre négocié et partant, se voir exclure d’une procédure de passation d’un marché public au seul motif d’un refus ou d’une impossibilité de négocier […] ».
La négociation doit donc être conduite de manière transparente par la personne publique, qui reste garante de l’égalité de traitement des candidats ; et sans être rendue obligatoire, puisque le candidat reste en tout état de cause maître de ce qu’il accepte de négocier.
