Publication du décret portant mesures de simplification applicables aux marchés publics

Le décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics est paru au Journal officiel du 28 septembre 2014 et il entre en vigueur le 1er octobre 2014.

Son article 26 précise toutefois que, s’il s’applique aux marchés et accords-cadres en vue desquels une procédure de passation est engagée à compter de sa date d’entrée en vigueur, il ne s’applique pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée avant cette date.

Ainsi que l’indique sa notice de présentation, il transpose de manière accélérée certaines mesures de simplification prévues dans les nouvelles directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE sur la passation des marchés publics ¹⁾Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. Ces directives doivent être transposées en droit français avant le 18 avril 2016.. Il ne reprend cependant pas la totalité du projet déjà rendu public par le ministère de l’économie au printemps dernier puisque n’y figure finalement pas de mesure relative au Document unique de marché européen (DUME). La publication de celui-ci au niveau communautaire ayant pris du retard, le ministère a semble-t-il préféré attendre également.

En réalité, malgré sa longueur, le décret ne contient que quatre modifications des règles existantes, dont la principale concerne la création du partenariat d’innovation, dans les trois parties du code des marchés publics et dans les deux décrets n° 2005-1308 et n° 2005-1742 d’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 pour les personnes non soumises au code des marchés publics.

La première mesure, transposée de l’article 58 § 3 de la directive 2014/24 ²⁾Les entités adjudicatrices pouvant également appliquer les mêmes critères de capacités financières (article 80 § 2 de la directive 2014/25)., consiste à prévoir que lorsque le pouvoir adjudicateur demande, au titre des capacités économiques et financières des candidats, un chiffre d’affaires annuel minimal donné, ce niveau minimal ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Et s’il demande un niveau minimal supérieur à ce plafond, il doit le justifier dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation en fin de procédure. Des règles de calcul spécifiques de ce plafond concernent les accords-cadres, marchés à bons de commande et systèmes d’acquisition dynamique.

Les niveaux minimaux, qui devaient déjà être objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché en vertu de la jurisprudence ³⁾CE 17 novembre 2006 ANPE, req. n° 290712. sont donc désormais mathématiquement plafonnés. Rappelons par ailleurs que l’exigence de niveaux minimaux de capacités est facultative ⁴⁾CE 8 août 2008 Commune de Nanterre, req. n° 309136 : BJCP 2008/61, p. 410, concl. Dacosta, obs. CM – CE 8 août 2008 Région de Bourgogne, req. n° 307143 – CE 8 août 2008 Centre hospitalier Edmond Garcin, req. n° 309652. et qu’elle le reste dans les nouvelles directives.

La deuxième mesure, transposée de l’article 59 § 5 de la directive 2014/24 ⁵⁾L’article 59 est applicable par renvoi aux entités adjudicatrices (article 80 § 3 de la directive 2014/25)., consiste à prévoir que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents et renseignements que le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit.

La troisième mesure, également reprise de l’article 59 § 5 de la directive 2014/24, admet, dans le même ordre d’idées, que le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation, que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents et renseignements qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables. S’agissant d’une faculté censée faciliter la vie des candidats mais finalement laissée à la discrétion des pouvoirs adjudicateurs, il faut espérer que ces derniers en fassent réellement usage.

La quatrième mesure constitue en réalité l’essentiel du décret puisqu’elle transpose le partenariat d’innovation, nouveau type de marché public créé par les directives, à l’article 31 de la directive 2014/24 et à l’article 49 de la directive 2014/25. Le décret énonce à cet égard que : « Le partenariat d’innovation a pour objet la recherche et le développement ainsi que l’acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat. Sont innovants, au sens du présent article, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ».

Ce partenariat d’innovation peut être conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques (qui exécutent alors les prestations de manière séparée dans le cadre de contrats individuels). Il comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases d’acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat. Le contrat définit les objectifs de chaque phase que le partenaire doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque phase. A l’issue de chaque phase, et sur la base des résultats obtenus, le pouvoir adjudicateur peut : soit poursuivre l’exécution du contrat, éventuellement après avoir précisé ou modifié (non substantiellement), et avec l’accord du partenaire, les objectifs de la phase suivante et les moyens à mettre en œuvre pour les atteindre ; soit y mettre un terme ; soit, lorsqu’il existe plusieurs partenaires, réduire leur nombre en mettant un terme à leurs contrats.

Les partenariats d’innovation dépassant les seuils des procédure formalisée sont passés selon une procédure négociée comprenant certaines spécificités par rapport à la procédure négociée classique : pas de réduction des délais du fait de l’urgence ; et sélection des candidatures tenant compte notamment de la capacité des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que dans l’élaboration et la mise en œuvre de solutions innovantes. S’y ajoutent des règles très précises quant aux modalités de la négociation d’une part et de la communication des diverses informations et solutions d’autres part ; mais si celles-ci sont beaucoup plus détaillées que les règles actuellement en vigueur dans le cadre de la procédure négociée, on les retrouve également, dans les nouvelles directives, en ce qui concerne les procédures négociées « de droit commun ».

Enfin, il est à noter que dans le cadre du partenariat d’innovation, si certains éléments limitativement énumérés (notamment le prix et la durée) ne peuvent être définis avec une précision suffisante lors de la signature du contrat, ils pourront être précisés ultérieurement, avant la phase à laquelle ils se rapportent.

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