Référé précontractuel : quel lien entre le critère d’attribution relatif à l’insertion et la clause sociale d’exécution ?

CE 28 mai 2014 commune de Dijon, req. n° 375941

La commune de Dijon avait lancé en août 2013 une procédure d’appel d’offres pour un marché composé de 3 lots ayant pour objet le nettoyage de locaux de divers bâtiments.

La société Carrard Services, attributaire du lot 1 jusqu’alors et ayant vu son offre pour ce même lot rejetée lors de la nouvelle remise en concurrence, a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Dijon qui, par une ordonnance du 17 février 2014, a annulé la procédure de passation du lot 1 et toutes les décisions s’y rapportant.

En effet, le tribunal avait annulé la procédure pour le motif suivant :

« qu’il résulte de l’instruction que la compréhension et l’application de cette clause posait une difficulté pour une société se trouvant dans la situation de la requérante, titulaire du marché précédent et non concernée par une reprise du personnel ; que les réponses qu’elle a obtenues à ses questionsde la part du pouvoir adjudicateur et de la part de la maison de l’emploi vers laquelle elle avait été dirigée pour plus de précisions n’ont pas levé toute ambiguïté ; que si la commune de Dijon soutient que ladite clause ne s’appliquait qu’aux nouveaux contrats à conclure le cas échéant par la société attributaire du marché , cela ne ressort pas clairement des documents de la consultation ; que ces incertitudes voire contradictions affectant l’un des critères de sélection des offres, pour lequel la société requérante a obtenu une note nulle, ont constitué un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, lequel était susceptible, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, de léser la société Carrard Services ; qu’il suit de là que la procédure doit être annulée » ¹⁾ TA Dijon ord. 17 février 2014 Société Carrard Services, req. n° 1400234, cf. considérant 4..

La commune de Dijon a déposé un pourvoi.

La procédure de passation engagée par la commune de Dijon avait prévu comme critère d’attribution pour le lot en cause notamment un critère relatif à l’insertion – lui-même décomposé en deux sous-critères, l’un concernant le nombre d’heures d’insertion proposées par le candidat et l’autre concernant la formation de ces personnes – et une clause sociale dans le CCAP impactant l’exécution du marché, qui consistait en la « mise en œuvre par l’attributaire de l’objectif d’insertion de la commune en fonction notamment de l’obligation de reprise des personnels affectés au précédent marché stipulée par la convention collective applicable à ce secteur ».

La société requérante, déjà titulaire du lot contesté, n’était pas concernée par la clause sociale relative à la reprise du personnel.

Le Conseil d’Etat précise que les critères de sélection et les conditions d’exécution sont nécessairement en lien et doivent être cohérents entre eux puisqu’ils ont le même objet. Le Conseil d’Etat estime ainsi que c’est bien l’ensemble du marché – « les stipulations du marché et les conditions de son exécution » – qui doit être pris en compte pour apprécier si « le critère relatif à l’insertion était ou non entaché d’incertitudes ou de contradictions ».

En l’espèce, la combinaison entre le critère d’insertion décomposé et la condition d’exécution n’était pas clairement établie, ni le CCAP ni les explications de la commune ne permettaient de comprendre clairement « comment s’appliquait l’engagement de l’attributaire relatif au nombre d’heures d’insertion en cas de reprise des personnels du marché précédent ».

En effet, les critères de sélection et les conditions d’exécution laissaient apparaitre des incertitudes qui n’ont pas été éclaircies par le pouvoir adjudicateur en cours de procédure et qui ne permettaient pas aux candidats de répondre de manière satisfaisante à cette offre.

Par conséquent, le sous-critère relatif au nombre d’heures d’insertion étant entaché d’incertitudes, la commune de Dijon a commis ainsi un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser la société requérante.

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation totale de la procédure de passation du lot 1 et rejette le pourvoi de la commune de Dijon.

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