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CE 25 mars 2013 Département de l’Hérault, req. n° 364824
Le département de l’Hérault a lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché « de fourniture, de pose et d’entretien de matériels de signalisation ».
Dans le cadre de l’analyse des offres, la commission d’appel d’offres, sur le fondement du III de l’article 53 CMP, a rejeté l’offre de la société Signaux Girod Grand Sud comme irrégulière au motif que son « bordereau de prix » était incomplet.
Saisi par cette société, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier va annuler la procédure de dévolution « au motif, d’une part, que l’omission de l’un des prix du ” bordereau des prix unitaires ” résultait d’une ” simple erreur matérielle ” et, d’autre part, que ” le document intitulé ” Détail quantitatif des prix estimatifs “, fourni à l’appui de son offre par la société requérante conformément aux exigences du règlement de consultation, qui reprenait exactement les mêmes postes, était complètement renseigné “ ». Le juge Montpelliérain estimait ainsi qu’une telle éviction était sévère dans la mesure où le département pouvait retrouver le prix omis dans le Détail quantitatif des prix estimatifs.
Le Conseil d’Etat va censurer cette ordonnance réitérant ainsi sa jurisprudence relativement stricte quant aux possibilités de régularisation des offres[1].
La Haute Juridiction rappelle tout d’abord :
« qu’aux termes du III de l’article 53 du même code : ” Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. (…) ” ; qu’aux termes du I de l’article 59 du même code : ” Il ne peut y avoir négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre “ ;
(…) que ces dispositions interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière ; que, si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur ».
Autrement dit, du fait de l’absence de négociation en matière d’appel d’offres, si un pouvoir adjudicateur peut demander, si cela s’avère évidemment nécessaire, à un soumissionnaire qu’il précise ou complète son offre (cette possibilité étant strictement encadrée)[2], le pouvoir adjudicateur, d’une part, n’est pas tenu de le faire[3] et, d’autre part, ne peut pas y procéder de lui-même[4].
Le Conseil d’Etat estime ainsi que la solution adoptée par le premier juge méconnaissait implicitement, mais nécessairement, le principe posé :
« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société Signaux Girod Grand Sud n’a pas renseigné tous les prix devant figurer au ” bordereau des prix unitaires ” en application du règlement de la consultation ; qu’en se fondant, pour annuler la procédure, sur la circonstance qu’à la lecture d’une autre pièce de l’offre de cette société, intitulée ” Détail quantitatif des prix estimatifs “, le pouvoir adjudicateur disposait de l’ensemble des éléments d’information exigés par le règlement de la consultation, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a implicitement mais nécessairement considéré que le pouvoir adjudicateur pouvait compléter de lui-même l’offre de la société Signaux Girod Grand Sud ; qu’il a ainsi entaché son ordonnance d’une erreur de droit ».
Puis, jugeant au fond et de manière intransigeante, le Conseil d’Etat va rejeter le recours :
« Considérant qu’ainsi qu’il a été dit, la société Signaux Girod Grand Sud n’a pas renseigné un des prix devant figurer au ” bordereau des prix unitaires ” faisant obstacle à la détermination du montant de son offre ; que, s’il est soutenu que ce prix pouvait se déduire de ceux énumérés au ” Détail quantitatif estimatif ” présenté par la société, d’une part, ce document n’engageait contractuellement pas celle-ci, d’autre part, le département de l’Hérault n’était, en tout état de cause, pas tenu de procéder à cette déduction ; que, par suite, le moyen unique de la demande, tiré de ce que, en ne retenant pas l’offre, le département aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence, ne peut qu’être écarté ».
[1] Voir par exemple récemment sur les conditions dans lesquelles une régularisation est possible : CE 16 janvier 2012 département de l’Essonne, req. n° 353629 :
« Considérant qu’aux termes du I de l’article 59 du code des marchés publics : Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. ; que si ces dispositions s’opposent en principe à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que le bordereau des prix unitaires que les candidats devaient compléter et produire à l’appui de leur offre comportait une partie consacrée aux coûts horaires d’intervention d’un coordonnateur proposés par les candidats pour la période du lundi au vendredi, pour la journée du samedi, pour les dimanches et jours fériés et pour les nuits ; que, dans son offre initiale, la société Bailly Entreprises a mentionné un coût de 220 euros du lundi au vendredi, de 275 euros pour le samedi et de 385 euros pour les dimanches et jours fériés ainsi que pour les horaires de nuit ; que la mention de ces coûts a résulté d’une erreur purement matérielle ayant consisté pour la société à indiquer comme coûts horaires des coûts journaliers, calculés en fonction des durées de travail et des périodes d’intervention potentielles de 9h30 pour la journée et de 9h pour la nuit indiquées à l’article 5.1 du cahier des clauses particulières, dont la société n’aurait pu ensuite se prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où son offre aurait été retenue ;
Considérant que, décelant cette erreur, le DEPARTEMENT DE L’ESSONNE a adressé à la société Bailly Entreprises une demande de précision sur le fondement des dispositions du I de l’article 59 du code des marchés publics, afin de savoir si elle confirmait les prix relatifs au coût horaire d’un coordonnateur ; qu’en réponse à cette demande, la société ne s’est cependant pas bornée, comme il lui appartenait de le faire, à indiquer les coûts horaires qui résultaient avec évidence de la seule correction de l’erreur purement matérielle affectant son offre – en l’espèce ramener les coûts journaliers à des coûts horaires en divisant les coûts journaliers initialement indiqués par le nombre potentiel d’heures de travail indiqué à l’article 5.1 du cahier des clauses particulières – mais a proposé de nouveaux coûts horaires d’un montant systématiquement supérieur à ceux qui auraient résulté de cette division ; qu’en proposant ces nouveaux coûts, la société Bailly Entreprises n’a donc pas procédé à la rectification d’une erreur purement matérielle mais a modifié le montant de son offre, en méconnaissance du principe d’intangibilité de l’offre et des dispositions du I de l’article 59 du code des marchés publics (…) la société Bailly Entreprises n’est pas fondée à soutenir que le DEPARTEMENT DE L’ESSONNE a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière ».
[2] On rappellera qu’il ne s’agit pas de modifier l’offre, l’avocat général, Carl Otto Lenz, rappelant à cet égard :
« 30. (…) Le Conseil et la Commission déclarent que, dans les procédures ouvertes ou restreintes, est exclue toute négociation avec les candidats ou les soumissionnaires portant sur des éléments fondamentaux des marchés dont la variation est susceptible de fausser le jeu de la concurrence, et notamment sur les prix ; cependant, il peut y avoir des discussions avec les candidats ou les soumissionnaires seulement pour faire préciser ou compléter la teneur de leurs offres, ainsi que les exigences des entités adjudicatrices, pour autant que ceci n’ait pas un effet discriminatoire.
(…)
37. Du point de vue sémantique, nous pensons qu’il faut entendre le terme « préciser », utilisé dans la déclaration commune du Conseil et de la Commission, dans le sens de communiquer des détails permettant de décrire plus clairement l’objet en question, ou de le définir avec une plus grande exactitude. Quant au second terme employé dans la déclaration commune, celui de « compléter », nous y voyons l’apport d’indications supplémentaires qui n’étaient pas antérieurement disponibles. Les deux termes ont ceci de commun qu’il ne s’agit pas de remplacer des indications fournies antérieurement mais au contraire de les concrétiser d’une façon ou d’une autre.» (Concl. sur CJCE 25 avril 1996 commission c/ Belgique, aff. C-87/94).
[3] Voir à cet égard : CE 26 septembre 2012 communauté d’agglomération Seine-Eure, req. n° 359706.
[4] Après une demande en ce sens, seul le soumissionnaire peut donc préciser ou compléter son offre.
