Une délégation de service public peut être attribuée sur la base d’un sous-critère relatif à la création d’emplois locaux

CE 20 décembre 2019 Société Edeis c/ département de Mayotte, req. n° 428290 : mentionné aux Tables du Rec. CE

Dans un arrêt du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions dans lesquelles un critère social, ayant de surcroît une dimension locale, peut être utilisé par une autorité concédante pour décider l’attribution d’une délégation de service public.

L’affaire en cause portait sur l’attribution par le département de Mayotte, en 2013, d’un contrat de délégation de service public ayant pour objet la gestion et l’exploitation du port de Mayotte. Deux candidats ont été admis à présenter une offre : d’une part, un groupement formé par la société Lavalin, devenue la société Edeis, et la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Mayotte, d’autre part la société Nel Import Export devenue la société SNIE. Après attribution du contrat de délégation à la société SNIE, la société Edeis a saisi le tribunal administratif de Mayotte en vue notamment d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi du fait du rejet de son offre. Le tribunal puis la cour administrative d’appel de Bordeaux ont rejeté de cette demande.

A l’appui de sa requête, la société Edeis a notamment soutenu que le département avait commis une irrégularité en utilisant un critère relatif à la création d’emplois locaux pour sélectionner l’offre de la société SNIE. En effet, le règlement de la consultation fixait 5 critères parmi lesquels la « qualité du projet de développement du service », au titre duquel le département a pris en considération le développement d’activités complémentaires proposé par les offres permettant la création d’emploi au niveau local en lien avec le trafic portuaire.

Se posait ainsi la question de la régularité de l’appréciation des offres sur la base de cet élément.

La question de l’utilisation de critères sociaux pour l’attribution de contrats de la commande publique, et plus particulièrement de critères liés à ce qu’une offre favorise l’emploi local, n’est pas nouvelle.

L’article R. 3124-4 du code de la commande publique prévoit désormais expressément la possibilité pour l’acheteur de fonder l’attribution d’une concession sur des critères sociaux ¹⁾« Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation.

Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ». , à condition toutefois que ceux-ci présentent un lien avec l’objet du marché et qu’ils ne soient pas discriminatoires.

Ainsi, aussi vertueux soit-il, un critère de choix des offres évaluant l’intensité de la politique RSE générale des opérateurs candidats à l’attribution d’un marché de services d’impression ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché ²⁾CE 25 mai 2018 Nantes Métropole, req. n° 417580 . En revanche, un critère lié à ce que l’exécution du marché se fasse à l’aide de travailleurs en difficulté d’insertion professionnelle présentera un lien avec l’objet du marché ³⁾CAA Paris 14 mars 2017 société COVED, req. n° 16PA02230 .

Dans ce cadre, un critère de choix de l’attributaire en fonction de la création d’emplois locaux que son offre permet se heurte en outre à l’inquiétude d’un localisme prohibé parce que discriminatoire. En effet, le juge communautaire et le juge administratif interdisent « localisme », ou la « préférence géographique » pour le dire autrement, c’est-à-dire la réservation de marchés à des entreprises locales ⁴⁾CAA Marseille 27 février 2012 Cabinet MPC Avocats, req. n° 09MA01655.

Cela n’interdit pas pour autant à l’acheteur de tenir compte de considérations objectives consécutives à un éloignement des opérateurs, telles que les délais d’intervention ou les frais de déplacement, à condition que ces éléments soient évalués sans effet discriminatoire (par exemple, pour des frais de déplacement, sans imposer un seul mode de transport ⁵⁾CE 12 septembre 2018 Société La Préface, req. n° 420585.

Cette méfiance envers le localisme a peut être alimenté la réticence du juge à voir dans un critère lié à la création d’emplois locaux un lien avec l’objet du marché, qu’il a refusé de constater pour un marché de travaux ⁶⁾CE 29 juillet 1994 Commune de Ventenac-en-Minervois, req. n° n° 131562 , et même pour une concession du service public de l’eau et de l’assainissement ⁷⁾TA Toulouse 5 janvier 2010 Société Lyonnaise des eaux, req. n° 0905678 .

Pourtant, la création d’emplois locaux n’est pas réservée aux entreprises locales : des entreprises nationales peuvent-elles aussi proposer la création d’emplois sur le territoire de la collectivité, de telle sorte que ce n’est pas tant le localisme qui pose difficulté que le lien que ce critère présente avec l’objet du contrat.

C’est effectivement ce que démontre la décision commentée.

Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat valide l’emploi d’un sous-critère relatif à la création d’emploi local dès lors que cette « création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale » et qu’en conséquence un tel critère « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port ». Le Conseil d’Etat a ainsi pris le soin de préciser en quoi la création d’emplois locaux présentait un lien direct avec l’exploitation du port de l’île dont l’activité est sans aucun doute déterminante pour l’économie locale.

En outre, selon le juge administratif, l’analyse des offres au regard des propositions faites par les candidats pour générer la création de tels emplois dans le cadre de l’exécution de leur mission n’a pas par elle-même pour effet d’avantager les entreprises locales. Comme évoqué, on comprend en effet que l’aspect géographique de ce critère ne suppose pas une implantation locale du candidat, mais implique simplement que ce dernier favorise la création d’emplois sur l’île dans le cadre de l’activité portuaire dont il sera chargé. Il ne peut donc être considéré comme discriminatoire.

Cette affaire a ainsi donné l’occasion au Conseil d’Etat de transposer sa jurisprudence jusqu’alors principalement rendue en matière de marchés publics et d’admettre expressément l’insertion de critère sociaux dans le cadre de l’attribution d’un contrat de concession, à condition là encore qu’ils présentent un lien avec l’objet de ce contrat et qu’ils respectent les principes généraux de la commande publique. En revanche, il ne nous semble pas qu’il faille y voir l’admission d’une quelconque forme de localisme par le Conseil d’Etat en rupture avec la jurisprudence existante.

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