Une entreprise en redressement judiciaire n’est recevable à soumissionner à un marché public que si elle a été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché

CAA Nancy 28 novembre 2013 Metz Habitat Territoire, req. n° 13NC00967

L’office public d’habitat Metz Habitat Territoire avait lancé, en procédure adaptée, une consultation pour la réhabilitation de logements. La société Norba Lorraine avait déposé une offre pour le lot n° 5. Une autre candidate, la société Fermoba Centre Industrie, dont l’offre avait été jugée économiquement plus avantageuse, avait cependant remporté le marché.

Par un jugement du 24 novembre 2009, le tribunal de commerce de Paris a placé la société Fermoba Centre Industrie en redressement judiciaire ¹⁾ Aux termes des articles L. 631-1 à L. 631-22 du code de commerce, la procédure de redressement judiciaire s’adresse à toute entreprise en difficulté, c’est-à-dire en cessation de paiements, et a pour objet la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de ses emplois et l’apurement de son passif. durant une période d’observation expirant le 24 mars 2010, avant de prononcer, par un autre jugement du 28 janvier 2010, un plan de cession totale de la société Fermoba Centre Industrie au profit de la société Verdoso Industry 2 renommée « Neov ».

S’étant vu notifier son éviction, et après en avoir demandé les motifs, la société Norba Lorraine a engagé un recours en contestation de la validité du contrat entre la société Neov et Metz Habitat Territoire, invoquant la méconnaissance de l’article 43 ²⁾ Article 43 CMP : « Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent codes s’appliquent conformément aux dispositions de l’article 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée et de l’article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ». du code des marchés publics (CMP) et réclamant une indemnisation pour son éviction irrégulière. Le tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à cette demande.

L’office public d’habitat Metz Habitat Territoire a interjeté appel de ce jugement, arguant semble-t-il de la reprise d’activité par la société Fermoba. La cour administrative d’appel de Nancy a néanmoins rejeté sa requête.

Sur la légalité du contrat, les juges d’appel ont en premier lieu considéré que le marché avait été attribué à une entreprise dont l’offre était irrecevable, donc en violation de l’article 43 CMP – celui-ci mentionnant l’article 38 ³⁾ Article 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005 : « I – Les interdictions de soumissionner énumérées à l’article 8 et qui ne figurent pas dans le code des marchés publics sont applicables aux personnes soumissionnant à des marchés relevant du code des marchés publics […] ». de l’ordonnance du 6 juin 2005, lequel renvoie à l’article 8 du même texte qui dispose que :

« Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur défini à l’article 3 ou par une entité adjudicatrice définie à l’article 4 : […] 4° Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce […]. Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger doivent justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché […] ».

Reprenant la jurisprudence Ministre de la Défense ⁴⁾ CE 10 novembre 2010 ministre de la Défense, req. n° 341132. du Conseil d’Etat, la cour administrative a considéré :

« qu’il résulte des dispositions précitées qu’une société en redressement judiciaire n’est recevable à soumissionner à un marché public que si elle a été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché ; […] ».

Il est admis que, durant la phase de sélection des candidatures, les entreprises pour lesquelles un plan de sauvegarde a été établi peuvent, sous certaines conditions, déposer leur candidature, le code des marchés publics n’y faisant pas obstacle ⁵⁾ A la différence des entreprises déclarées en liquidation judiciaire ou de personnes physiques en situation de faillite personnelle..

En l’espèce, l’expiration du redressement judiciaire (prononcé le 24 novembre 2009) devant intervenir au 24 mars 2010, la période d’habilitation à poursuivre l’activité ⁶⁾ Le candidat en redressement judiciaire doit justifier qu’il est habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché (article 45 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 et article 8 et 38 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005). ne couvrait pas la durée prévisible d’exécution des travaux, estimée au mois de septembre 2011 (20 janvier 2010 + 20 mois). Par suite, à la date limite de dépôt des candidatures au 11 janvier 2010, la société Fermoba Centre Industrie ne pouvait être admise à soumissionner au marché litigieux, nonobstant la reprise d’actifs.

Considérant enfin que ce manquement avait exercé une influence déterminante dans le choix de l’attributaire, il était de nature à justifier l’annulation totale du marché.

En second lieu, s’agissant des conclusions indemnitaires, la cour administrative d’appel a considéré qu’au vu des chances ⁷⁾ Voir sur les chances de remporter le marché, CE 3 juillet 1968 Lavigne, req. n° 69497 – CE 9 décembre 1987 chambre d’agriculture des Deux-Sèvres, req. n° 70836. sérieuses ⁸⁾ Voir sur les chances sérieuses, CE 21 septembre 1992 commune de Bagnols-sur-Cèze, req. n° 111555 – CE 8 février 2010 commune de La Rochelle, req. n° 314075 – CE 18 juin 2003 groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630 – CAA Bordeaux 21 juin 2012 compagnie martiniquaise de transports, req. n°11BX01557. de remporter le marché dont disposait la société Norba Lorraine lorsqu’elle a candidaté (classement en 2ème position), elle était fondée à réclamer, suite à son éviction irrégulière, le montant du bénéfice net qu’elle pouvait tirer de l’exécution du marché.

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