L’absence de concurrence constitue un motif d’intérêt général justifiant la renonciation de la personne publique à conclure un contrat

CE 17 septembre 2018 Société Le Pagus, req. n° 407099, mentionné aux tables du Rec. CE

Contexte de la décision

Titulaire d’une concession de plage consentie par l’Etat depuis 1991, la commune de Fréjus a souhaité renouveler une délégation de service public portant sur l’aménagement et l’exploitation des lots composant cette plage. La société Le Pagus, déjà titulaire du lot n° 5, s’est de nouveau portée candidate à l’attribution de ce lot et a remis une offre. Toutefois, par une délibération du 26 novembre 2009, la commune a déclaré la procédure infructueuse en raison de l’insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre déposée par la seule société Le Pagus. Elle a ensuite lancé une seconde consultation à l’issue de laquelle le contrat portant sur le lot n° 5 a finalement été attribué à une autre société.

La société Le Pagus avait initié un premier contentieux en contestant la légalité de la délibération du conseil municipal ayant déclaré la procédure infructueuse ; son recours avait été accueilli et la délibération annulée en première instance puis en appel.

Dans un second contentieux, qui a donné lieu à la décision commenté, elle a tenté d’obtenir réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction des deux consultations successives. Ses demandes ont été rejetées tant par le tribunal administratif de Toulon que par la cour administrative de Marseille. Elle s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat qui, aux termes de la décision commentée, rejette son pourvoi.

Rappel des principes d’indemnisation du candidat en cas d’éviction irrégulière

En présence d’un recours indemnitaire, la Haute Juridiction rappelle tout d’abord la jurisprudence de principe selon laquelle l’examen du droit à indemnisation s’articule autour de l’existence de chances qu’avait le candidat de remporter le contrat :

« Considérant, d’une part, que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique » ¹⁾v. CE 18 juin 2003 Société Biwater et société Aqua TP, req. n° 249630. Il s’agit là d’une exigence de « lien direct de causalité entre l’irrégularité de la procédure et le préjudice », voir également CE 10 février 2017 Société Bancel, req. n° 393720..

Elle reprend également la précision apportée quelques années auparavant selon laquelle « le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » ²⁾v. CE 19 décembre 2012, req. n° 355139.. C’est sur ce point que s’est cristallisé une grande partie du débat de cassation.

D’utiles précisions sur la déclaration d’infructuosité et la renonciation à conclure

Pour rejeter le pourvoi dirigé contre l’arrêt d’appel en tant qu’il a rejeté ses conclusions indemnitaires présentées au titre de son éviction de la première procédure, le Conseil d’Etat suit ici un raisonnement en trois temps.

En premier lieu, il écarte un premier moyen tiré de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée attachée à la décision définitive qui avait annulé la délibération déclarant la procédure infructueuse. Le considérant n° 5 de la présente décision souligne clairement que ce qu’avait alors sanctionné le juge était uniquement le recours impropre à une déclaration d’infructuosité et non la renonciation à poursuivre la procédure.

En effet, si elle peut résulter de l’absence d’offre ou du caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable de toutes les offres reçues, la déclaration d’infructuosité ne saurait résulter de la seule insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre remise par le soumissionnaire ³⁾v. en ce sens Rép. min. n° 14701 du 20 juillet 1998, JOAN, p. 4002, selon laquelle l’autorité publique « ne peut donc procéder à une déclaration d’infructuosité dans le cas où elle constate qu’une ou plusieurs offres apparaissent acceptables même si le niveau de la concurrence apparaît insuffisant ».. En revanche, et telle est la solution retenue ici, la circonstance que la délibération déclarant l’infructuosité ait été annulée à bon droit ne faisait nullement obstacle à ce que la commune puisse tout de même renoncer à poursuivre la procédure.

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a ensuite profité de cette espèce pour préciser l’exigence d’intérêt général qui conditionne la faculté offerte à la collectivité de renoncer à la conclusion du contrat.

Il a ainsi jugé en l’espèce que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public ».

L’insuffisance de la concurrence rejoint donc d’autres motifs d’intérêt général reconnus par le juge, tels qu’une renonciation à conclure un contrat en raison d’un coût estimatif des travaux supérieur au budget prévu par l’acheteur ⁴⁾CE 23 novembre 1983 Commune de Mont-de-Marsan, req. n° 30493., en raison de nouvelles modalités techniques retenues par l’acheteur permettant de réduire substantiellement le coût des prestations souhaitées ⁵⁾CE 30 décembre 2009 Société Estradera, req. n° 305287. ou encore en raison du risque de recours contentieux lié à l’existence d’irrégularités susceptibles de vicier la procédure de passation du contrat ⁶⁾CE 13 janvier 1995 CCI de la Vienne, req. n° 68117, publié au Rec. CE.. Sur ce point, il est intéressant de relever que le rapporteur public de l’affaire préconisait d’accorder une large marge de manœuvre à l’autorité publique, en exigeant seulement que celle-ci fasse état de « considérations d’ordre général, c’est-à-dire relevant de la gestion publique et étrangères à la personne des candidats » ⁷⁾ Gilles Pelissier, concl. sur la présente affaire..

En troisième lieu, le juge de cassation confirme que le juge du fond a bien rempli son office en vérifiant que la commune se prévalait bien d’un motif général de nature à justifier sa décision de ne pas poursuivre la procédure. Car, si l’absence d’offre concurrente ne peut permettre de déclarer la procédure infructueuse, elle peut cependant tout à fait constituer un motif d’intérêt général justifiant la renonciation à poursuivre la procédure. Or, la commune de Fréjus n’a pas manqué de s’en prévaloir devant le juge, lequel a bien considéré qu’il s’agissait d’un motif d’intérêt général.

Le montant de la redevance domaniale peut être fixé après négociation dans le cadre d’une DSP

Le Conseil d’Etat n’admet pas davantage les conclusions de la société dirigées cette fois contre l’arrêt d’appel en tant qu’il a rejeté ses demandes indemnitaires présentées au titre de son éviction de la seconde procédure. Le débat porte ici sur la fixation par la commune de la redevance domaniale dans le cadre du contrat de DSP.

Pour justifier sa décision, il précise que, dans le cadre d’une procédure de passation d’une délégation de service public portant également occupation du domaine public, l’autorité délégante peut librement négocier avec les candidats l’ensemble des éléments de leur offre, parmi lesquels le montant de la redevance domaniale qu’ils seraient amenés à verser :

« Considérant que si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat ».

Ces règles étant exposées, le juge de cassation considère que, si la commune de Fréjus devait effectivement fixer un montant de redevance d’occupation du domaine public en tant qu’autorité gestionnaire du domaine, ce montant n’avait pas à être arrêté préalablement au lancement de la procédure de passation du contrat et pouvait très bien l’être au plus tard lors de l’attribution du contrat.

Ainsi et, contrairement à ce que soutenait la société requérante, la commune n’était pas tenue de déterminer ab initio les composantes de la redevance domaniale due par chaque attributaire. Elle pouvait tout à fait prévoir, parmi les critères de sélection des offres, non pas un critère lié à la redevance préalablement fixée mais un critère selon lequel le montant proposé par chaque candidat serait pris en compte.

Pour l’ensemble de ces motifs, la Haute Juridiction rejette donc le pourvoi formé par la société Le Pagus.

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