Les dispenses de mise en concurrence sont à l’honneur

1           PME / TPE, la commande publique vous veut !

Depuis le 1^er janvier 2020, le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence des marchés publics est désormais fixé à 40 000 EUR HT ¹⁾Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances – R. 2122-8 du code de la commande publique [CPP]. Ce seuil remplace le précédent de 25 000 EUR HT : la dématérialisation des procédures ne s’applique qu’à compter de ce nouveau seuil, de même pour l’open data et de la publication des données essentielles des marchés ²⁾voir le commentaire publié sur le blog.

Afin d’inciter les opérateurs économiques à s’approprier ces nouvelles règles, le Médiateur des entreprises a récemment publié un guide pratique intitulé « Marchés publics inférieurs à 40 000 € HT : Moins de formalités, plus d’opportunités ! » ³⁾https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur-des-entreprises/GuideMarchesPublicsWEB.pdf. Ce service national placé auprès du ministre de l’Economie et des Finances avait déjà publié un guide de présentation générale des règles relatives à la commande publique en février 2018 intitulé « Chefs d’entreprise : osez la commande publique ! » ⁴⁾https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur-des-entreprises/PDF/bro-osez-media-entre-2018-web-bat-planche.pdf, qui avait pour finalité de « combattre les idées reçues » et de diffuser les informations utiles aux entreprises souhaitant se porter candidates à l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Pari tenu ?

L’appel du pied est clair : le guide insiste sur l’opportunité de croissance et de développement que ce relèvement du seuil de publicité et de mise en concurrence constitue pour les artisans, micro-entrepreneurs, professions libérales et TPE/PME. Ces structures de taille relativement réduite constituent en effet le vivier naturel des candidats à l’attribution des marchés publics dont les montants sont inférieurs à ce seuil de 40 000 EUR HT. Le guide rappelle que chaque année près de 60% des marchés publics sont attribués à des artisans, TPE et PME ⁵⁾Source : Observatoire économique de la commande publique, 2018.

Plus encore, ces professionnels sont invités à ne pas s’autocensurer et à ne pas négliger les marchés publics de montants plus élevés, soit en se positionnant sur un des lots d’un marché, soit en s’associant à d’autres entreprises sous la forme d’un groupement. A cette fin, le guide rappelle l’existence de plateformes nationales telles que la plateforme des achats de l’Etat (PLACE) ou régionales à l’instar de Maximilien en Île-de-France qui proposent un service de « bourse à la cotraitance » mettant en relation des entrepreneurs désireux de répondre en groupement.

Le guide prodigue des conseils pratiques aux opérateurs afin de se faire connaître par les acheteurs et de cibler les marchés correspondant à leur secteur d’activité :

• S’informer des délibérations des conseils municipaux via les sites internet ou les services des communes ;
• Consulter régulièrement la presse régionale et locale ;
• Utiliser les services de veille électronique des journaux d’annonces légales ou des sites des acheteurs ;
• Faire des recherches par mots clés correspondant au secteur d’activité particulier.

Il récapitule très simplement les pièces à fournir par les opérateurs pour présenter leur candidature et leur offre. On notera cependant que les acheteurs ne jouent pas toujours le jeu de la souplesse et exigent parfois à l’appui des offres des éléments chronophages à préparer et pas nécessairement indispensables.

Le guide rappelle également les mécanismes financiers du paiement, source d’inquiétude chronique des petites structures à la trésorerie modeste : avances, acomptes, des moyens existent pour disposer de fonds dès la notification et l’exécution du contrat. Il est également rappelé que toutes les entreprises doivent depuis le 1^er janvier 2020 utiliser la facturation électronique via la plateforme Chorus Pro, et que tout retard de paiement ouvre droit à des intérêts moratoires.

2         Le lien entre l’avocat et son client n’a pas à être mis en concurrence

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique, actuellement examiné en première lecture au Sénat en vue d’une adoption définitive avant fin juin 2020, prévoit de modifier les articles L. 2512-5 et L. 3212-4 relatifs respectivement aux marchés publics et aux contrats de concessions afin de supprimer l’obligation de mise en concurrence pour les prestations juridiques de représentation en justice.

L’étude d’impact relative à ce projet de loi souligne la spécificité de la relation avocat-client, de nature à justifier l’absence de mise en concurrence :

« la mise en concurrence s’avère difficilement conciliable avec la spécificité des services juridiques. En effet, le choix d’un avocat, dont la profession réglementée présente un certain nombre de garanties en termes de déontologie, n’est pas comparable au choix d’un autre prestataire de service. En particulier, l’intuitu personae constitue l’essence du mandat qui lie l’avocat à son client, particulièrement important dans le cadre d’une procédure juridictionnelle. Or, il est très difficile dans le cadre rigide des marchés publics, de détecter le cabinet d’avocats le plus compétent pour ses besoins. Ainsi, les acheteurs renoncent à rechercher une véritable relation intuitu personae et choisissent le moins disant au détriment de la qualité du conseil ou de la défense assurée » ⁶⁾Etude d’impact relative au projet de loi accélération et simplification de l’action publique, 4 Février 2020, pages 148-149.

Pour rappel, les directives Marchés de 2014 ⁷⁾Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE excluent de leur champ d’application les prestations de représentation en justice, mais l’ordonnance de 2015 ⁸⁾Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et le décret de 2016 ⁹⁾Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sont allés au-delà des exigences européennes en maintenant une obligation de mise en concurrence pour ce type de prestations, l’entrée en vigueur du code de la commande publique au 1er avril 2019 ne modifiant pas cette règle.

La suppression de l’obligation de mise en concurrence pour les prestations juridiques de représentation en justice serait une source de simplification majeure pour l’établissement des relations de confiance entre les acheteurs publics et leurs avocats.

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