Les nouvelles subtilités de l’offre irrégulière

CE 20 septembre 2019 Société Vendasi, req. n° 421075 : mentionné aux tables du recueil Lebon

Les offres irrégulières en quête d’identité

Aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique, une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Cette définition textuelle parait simple : les offres doivent répondre à toutes les exigences énoncées par l’acheteur, que ces exigences soient formelles (pièces et format de l’offre) ou de contenu (exigences et prescriptions techniques à respecter).

C’était sans compter une approche jurisprudentielle des conditions de la régularité des offres décidée à introduire certaines subtilités à l’approche de l’analyse de la régularité d’une offre.

Le Conseil d’État se prononce d’ailleurs assez régulièrement à ce sujet, qui intéresse pourtant des aspects pour le moins très factuels, selon des raisonnements qui sont difficiles à lire pour les praticiens. Si on prend l’exemple des bordereaux de prix unitaires par exemple, le Conseil d’État a jugé qu’un BPU incomplet entraîne l’irrégularité de l’offre ¹⁾CE 12 mars 2014 Commune de Saint-Denis, req. n° 373718, puis qu’un BPU incomplet mais dont les informations manquantes pouvaient être trouvées par l’acheteur dans le DQE n’entraînait pas l’irrégularité de l’offre, alors que même que ce défaut de complétude du BPU contredisait les exigences formelles du règlement de la consultation ²⁾CE 16 avril 2018 Société SNT Petroni, req. n° 417235.

Il y a quelques mois seulement, par un arrêt mentionné aux tables, le Conseil d’Etat a adopté un considérant de principe énonçant que les offres doivent respecter toutes les exigences imposées par le règlement de la consultation, sauf si ces exigences sont manifestement dépourvues de toute utilité pour l’examen des candidatures et des offres ³⁾CE 22 mai 2019 Société Corsica Ferries, req. n° 426763 : mentionné aux tables. – ce qui impose donc aux acheteurs de distinguer les exigences énoncées selon qu’elles sont manifestement inutiles ou non, critère qui permet très naturellement des divergences d’interprétations.

Par l’arrêt commenté, lui aussi mentionné aux tables, le Conseil d’État ajoute encore une subtilité d’analyse de la régularité des offres à la charge des acheteurs.

Les faits de l’affaire

La collectivité territoriale de Corse a conclu avec un groupement composé des entreprises Raffalli et Pompéani un marché public de travaux en vue de la reconfiguration et de l’aménagement d’un carrefour. La société Vendasi, mandataire du groupement évincé, a saisi le tribunal administratif de Bastia d’un recours en contestation de la validité de ce contrat tendant à l’annulation du marché et à l’indemnisation du préjudice né de son éviction de la procédure de passation, en reprochant à l’offre retenue d’être irrégulière.

Si le tribunal a rejeté sa demande par un jugement du 4 octobre 2016, par un arrêt du 30 mars 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et le marché en litige et a ordonné une expertise aux fins de déterminer le montant du manque à gagner subi par le groupement du fait de son éviction irrégulière. La collectivité territoriale de Corse s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.

La solution juridique

Le Conseil d’État rappelle tout d’abord qu’un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un soumissionnaire dont l’offre ne respecte pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation ⁴⁾CE 23 novembre 2005 Sarl Axialogic, req. n° 267494.. Aussi, l’acheteur est tenu d’éliminer les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou les renseignements requis par les documents de la consultation et qui sont ainsi irrégulières, sans en apprécier la valeur ⁵⁾CE 12 janvier 2011 Département du Doubs, req. n° 343324..

Ces considérants de principes ne s’intéressent qu’à la complétude formelle des offres, mais le même raisonnement devrait s’appliquer aux irrégularités du contenu des offres, c’est-à-dire celles dont les caractéristiques techniques ne sont pas conformes aux exigences non pas seulement formelles, mais de contenu sur les prestations à réaliser ⁶⁾Voir par exemple CE 20 septembre 2019 société BCG, req. n° 421317, pour une offre variante présentée sans offre de base, contrairement à ce que sollicitaient les documents de la consultation..

L’innovation de la décision vient d’un considérant introduisant une subtilité dans les documents sollicités à l’appui des offres, entre ceux qui sont utiles sans être nécessaires et ceux qui seraient nécessaires à l’appréciation des offres :

« Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause ».

Pour ces documents utiles mais pas nécessaires, on doit donc comprendre que l’acheteur peut sanctionner leur absence par une note de 0, sans pour autant écarter l’offre dans son ensemble comme irrégulière.

En l’espèce, l’offre du groupement attributaire ne comportait notamment pas les informations relatives aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques, alors que la communication de ces éléments était prescrite par le règlement de la consultation. La collectivité avait indiqué dans son règlement de la consultation que « toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro », et soutenait ainsi que ces éléments manquants ne constituaient pas une irrégularité, mais un motif de mal notation finalement.

Le Conseil d’État censure l’approche de la collectivité, en soulignant que la nature même des informations sollicitées impose de les regarder comme nécessaires pour l’analyse des offres, la qualité de matériaux proposés constituant l’un des critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse : bien évidemment, l’absence de fiches techniques compromet l’analyse de l’offre à cet égard. La collectivité ne pouvait donc pas se contenter d’attribuer une note de 0 sur ce critère, mais devait considérer l’offre dans son entier comme irrégulière.

Si la solution d’espèce est cohérente, le considérant de principe autorisant de sanctionner d’une note de 0 l’absence d’éléments utiles mais pas nécessaires introduit encore une ambigüité qui ne facilite pas le travail des acheteurs, pour lesquels les règles d’appréciation de la régularité d’une offre ne sont pas d’une évidente simplicité.

En synthèse

Au regard des derniers arrêts, si une offre ne répond pas aux exigences du dossier de consultation des entreprises :

• L’acheteur doit d’abord se demander si cette exigence était manifestement inutile pour l’appréciation des offres : si c’est le cas, le non-respect de cette exigence n’entraine pas l’irrégularité de l’offre ;
• L’acheteur doit ensuite se demander comment le règlement de la consultation propose de traiter le non-respect d’une exigence qui ne serait pas manifestement inutile : notation sur 0 d’un critère ou irrégularité d’ensemble :
  • Si une notation 0 d’un critère est prévue par le règlement de la consultation en cas de non-respect de l’exigence et que l’exigence qui n’est pas satisfaite est bien simplement utile sans être nécessaire à l’appréciation des offres, le procédé est régulier ;
  • Si une notation 0 est prévue par le règlement de la consultation alors que l’exigence formulée est nécessaire pour apprécier les offres au regard des critères, ce procédé n’est pas régulier: l’acheteur doit considérer que l’offre dans son ensemble est irrégulière.

Ces différentes catégories d’irrégularités posent des questions aux incidences pratiques considérables : quelle exigence est utile sans être nécessaire à l’appréciation des offres ? Toutes les obligations intéressant le formalisme de présentation des offres pourraient par exemple entrer dans cette catégorie : le cadre imposé d’un mémoire technique est utile, mais est-il nécessaire à l’appréciation des offres si un soumissionnaire choisit un autre modèle de présentation qui contient toutes les informations demandées ?

Les acheteurs n’ont pas fini de s’interroger.

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