Le juge judiciaire accepte la passerelle entre référé précontractuel et référé contractuel

Cass. com. 14 novembre 2024 société Active audit, n° 23-15.781 : Publié au Bulletin

Par un arrêt de la chambre commerciale du 14 novembre 2024, la Cour de cassation admet que le candidat évincé qui a introduit un référé précontractuel peut, si le contrat est signé pendant la période de suspension, modifier ses demandes et solliciter l’annulation dudit contrat sur le fondement des dispositions applicables au référé contractuel.

Le 26 novembre 2021, la société d’économie mixte SEMSAMAR a lancé un appel à la concurrence pour un accord-cadre intitulé « Marché du second commissaire aux comptes ». Après avoir écarté l’offre de la société Active audit, la société Orcom a été désignée attributaire du contrat.

Contestant ce choix, la société Active audit a assigné la SEMSAMAR devant le président du tribunal judiciaire de Fort-de-France selon la procédure accélérée au fond aux fins d’annulation de la décision d’attribution du contrat et de reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres.

Cependant, la SEMSAMAR a signé l’accord-cadre avec la société Orcom pendant la période de suspension.

La société Active audit a alors demandé au président du tribunal judiciaire de constater la violation de l’article 4 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle, et conclu à l’annulation du contrat sur le fondement des articles 16 et 18 de la même ordonnance.

Le tribunal judiciaire de Fort-de-France l’a déboutée de ses demandes, estimant que son recours précontractuel était devenu sans objet du fait de la signature du contrat et qu’elle n’était pas recevable à solliciter son annulation.

Saisie d’un pourvoi de la société Active audit, la Cour de cassation rappelle les dispositions des articles 4, 12, 16, 17 et 18 de l’ordonnance du 7 mai 2009 et en déduit la possibilité pour le candidat évincé de transformer son recours précontractuel en recours contractuel, si le contrat litigieux a été signé pendant la période de suspension prévue entre la saisine du juge et la notification de la décision.

En conséquence, la Cour casse et annule le jugement rendu le 28 avril 2023 et renvoie les parties devant la juridiction du président du tribunal judiciaire de Fort-de-France, autrement composée.

En admettant ainsi une passerelle entre référé précontractuel et référé contractuel, la Cour de cassation aligne sa jurisprudence concernant les contrats privés de la commande publique sur celle rendue par le Conseil d’État en matière de contrats publics ¹⁾CE 10 novembre 2010 France Agrimer, req. n° 340944 : mentionné aux T. du Rec. CE – CE 30 septembre 2011 commune de Maizières-les-Metz, req. n° 350148 : Rec. CE.

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