Un seul et même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot

CE 8 décembre 2020 Métropole Aix-Marseille-Provence, req. n° 436532 : mentionné aux Tables du Rec. CE

La métropole d’Aix-Marseille-Provence a lancé le 26 novembre 2018 une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet des travaux d’aménagement, de réparation, d’entretien et de rénovation de bâtiments et ouvrages divers. Ce marché était divisé en 21 lots. Pour chacun des lots, trois opérateurs économiques pouvaient être déclarés attributaires. Le règlement de consultation prévoyait en outre que les candidats ne pouvaient « remettre une offre que sur deux activités techniques de leur choix au maximum » et précisait qu’« en cas de présentation d’un nombre d’offres supérieur à celui autorisé, toutes les offres du soumissionnaire seront déclarées irrégulières ».Le lot n° 12 « plomberie, chauffage, ventilation et climatisation – zone sud » a été attribué à trois sociétés dont deux, la CMT Services et la Compagnie Méridionale d’applications techniques (CMAT) constituaient des filiales d’un même groupe. La société Eiffage Energie Systèmes, dont l’offre présentée au titre du lot n° 12 avait été rejetée, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation de ce lot et afin qu’il soit enjoint à la métropole d’Aix-Marseille-Provence de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres en écartant celles présentées par les sociétés CMT Services et CMAT.

Par une ordonnance n° 1908928 du 19 novembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a fait droit à ces demandes. La métropole d’Aix-Marseille-Provence, CMT Services et la CMAT ont donc décidé de se pourvoir en cassation à l’encontre de cette ordonnance.

1           Un candidat à l’attribution d’un lot ne peut présenter d’une seule offre

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont tout d’abord rappelé le principe en vertu duquel un même candidat à l’attribution d’un lot ne peut présenter d’une seule offre.

En effet, l’article 13 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aujourd’hui codifié à l’article L. 1220-3 du code de la commande publique prévoit qu’« un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ». Aux termes du troisième alinéa de l’article 32 de cette même ordonnance, repris à l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ».

Enfin, l’article 57 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, repris aujourd’hui à l’article R. 2151-1 du code de la commande publique, prévoit que « le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois » et que « si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres ».

Comme l’a souligné le rapporteur public Marc Pichon de Vendeuil dans ses conclusions, cette règle paraît tout à fait justifiée :

« il s’agit d’un usage de bon aloi qui conforte la transparence des procédures en prévenant les hypothèses, pas forcément si rares en pratique, où une entreprise, le cas échéant par le biais de différentes entités qui lui sont liées, déposerait – selon une technique qui n’est pas sans rappeler celle du ‘’tapis de bombe’’ – des offres similaires afin de démultiplier de manière factice ses chances de remporter le marché, et biaise ainsi la concurrence » ¹⁾Conclusions du rapporteur public Marc Pichon de Vendeuil.

Le rapporteur public a par ailleurs précisé qu’un tel principe ne faisait pas obstacle aux possibilités pour un même candidat de présenter des variantes à l’appui d’une même offre, cette pratique étant prévue par les textes et encadrée par la jurisprudence.

2         Deux personnes morales différentes doivent être regardées comme un seul et même soumissionnaire en l’absence d’autonomie commerciale

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont en outre rappelé que si deux personnes morales différentes constituaient en principe des opérateurs économiques distincts, elles devaient néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, « résultant notamment de liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot ».

En l’espèce, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille avait jugé que les offres des sociétés CMT Services et CMAT ne pouvaient être considérées comme distinctes car elles émanaient de deux sociétés filiales d’un même groupe et qu’elles étaient en outre identiques. Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont donc considéré que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’avait pas entaché son ordonnance d’une erreur de droit.

Le juge de cassation a en outre considéré que le choix comme attributaires du lot n° 12 des sociétés CMT Services et CMAT avait bien été de nature à léser la société Eiffage Energie Systèmes, dans la mesure où l’offre de cette dernière avait été classée en quatrième position et que trois attributaires devaient être retenus pour ce lot.

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont donc rejeté les pourvois formés par la métropole Aix-Marseille et les sociétés CMT Services et CMAT.

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