Utile rappel pour les contrats sans publicité préalable : pour fermer le référé contractuel, encore faut-il publier son intention de conclure

CE 17 juillet 2026 NNG Avocats et Ville de Paris req. n° 515310

Informer un candidat évincé du choix de l’attributaire et patienter avant de signer le contrat ne suffit pas toujours à fermer la voie du référé contractuel.

C’est ce que précise le Conseil d’État dans sa décision du 17 juillet 2026 à propos d’un marché conclu sans publicité préalable par la Ville de Paris.

En l’espèce, la Ville avait conclu avec un cabinet d’avocats un accord-cadre à bons de commandes portant sur sa représentation dans le cadre des recours contentieux formés en matière de stationnement payant.

Un groupement concurrent avait été informé, par courriel, du choix de la Ville de recourir à un autre prestataire. Le candidat évincé n’a toutefois introduit son référé précontractuel que 51 jours après en avoir été informé, soit postérieurement à la signature du marché.

La question était donc la suivante : le candidat évincé pouvait-il encore former un référé contractuel alors qu’il avait été informé du choix de l’attributaire suffisamment tôt pour saisir utilement le juge du référé précontractuel avant la signature ?

Le Conseil d’Etat répond par l’affirmative.

Pour les contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable, l’article L. 551-15 du CJA prévoit en effet un mécanisme particulier permettant à l’acheteur de fermer la voie du référé contractuel : il doit, avant de conclure le contrat, rendre publique son intention de le conclure puis respecter un délai de onze jours après cette publication.

L’article R. 551-7-1 du même code précise la marche à suivre : l’acheteur doit publier au Journal officiel de l’Union européenne un avis relatif à son intention de conclure le contrat et respecter un délai d’au moins onze jours entre cette publication et sa signature.

Or, la Ville de Paris n’avait pas procédé à cette publication.

Pour le Conseil d’État, ni la notification individuelle adressée au candidat évincé, ni même le respect volontaire d’un délai avant la signature ne peuvent s’y substituer.

Il juge ainsi qu’un candidat évincé contractuel ayant engagé un référé précontractuel après la signature d’un marché passé sans publicité préalable demeure recevable à saisir ensuite le juge du référé lorsque l’acheteur n’a pas publié l’avis prévu à l’article R. 551-7-1 et attendu onze jours avant de signer, « quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l’attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ».

La solution n’est pas entièrement nouvelle.

Dans son arrêt Société Decremps BTP du 23 janvier 2017 ¹⁾CE 23 janvier 2017 Société Decremps BTP, req. n° 401400, le Conseil d’État avait déjà retenu une solution identique à propos d’un marché passé selon une procédure adaptée. Là encore, l’acheteur avait informé le candidat évincé du rejet de son offre et attendu treize jours avant de signer.

L’apport de la décision tient toutefois à la portée donnée à cette jurisprudence. La solution dégagée par l’arrêt Decremps BTP concernait un marché passé selon une procédure adaptée. Le Conseil d’État l’étend désormais aux « autres marchés publics », qui sont pourtant exclus du champ des directives « marchés » et « recours ». Comme le relevait le rapporteur public, ces contrats n’en demeurent pas moins des « contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable » au sens de l’article L. 551-15 du CJA. L’acheteur peut donc, sans y être tenu pour la passation du marché, publier volontairement un avis d’intention de conclure afin de « fermer manuellement » la voie du référé contractuel ²⁾A l’inverse des « fermetures automatiques » qui résultent de la notification de la décision d’attribution et du respect du délai de standstill À défaut, ni l’information individuelle du candidat évincé, ni le délai qu’il aurait spontanément observé avant la signature ne produisent cet effet.

Pour ce qui est du reste de l’affaire, après avoir déclaré le référé contractuel recevable, le Conseil d’État constate que l’essentiel de l’exécution du marché de représentation en justice était sous-traité à une société au sein de laquelle aucun avocat n’exerçait. Il en déduit que le contrat ne pouvait finalement bénéficier de l’exemption de publicité applicable aux services juridiques de représentation légale fournis par un avocat et prononce son annulation.

Sur le terrain contentieux, le message adressé aux acheteurs est donc sans ambiguïté : le délai spontanément laissé au candidat évincé, pas plus que l’information qui lui est individuellement adressée, ne saurait se substituer à la publication de l’avis d’intention de conclure un marché passé sans publicité préalable. En la matière, le Conseil d’État fait ainsi prévaloir le formalisme : informer n’est pas publier.

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