« In house », appréciation du « contrôle analogue » en cas de pluri-contrôle public : l’exigence d’une participation représentative au capital et aux organes de direction de l’entité

CE 6 novembre 2013 commune de Marsannay-la-Côte, req. n° 365079

Par deux décisions de novembre 2012, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour administrative d’appel de Lyon avaient précisé les conditions de la reconnaissance d’un « contrôle analogue » à celui exercé par une personne publique sur ses propres services, dans le cas d’un pluri-contrôle public d’une structure, pour que celle-ci puisse être qualifiée d’opérateur « in house » ¹⁾Voir notre article sur le sujet : http://www.adden-leblog.com/?p=3266..

La commune de Marsannay-la-Côte détenait 1,076 % du capital de la SPLAAD. Se plaçant dans le cadre de l’exception « in house », la commune n’avait suivi aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence pour confier à cette société publique une concession d’aménagement.

La Cour administrative d’appel de Lyon avait jugé que la commune de Marsannay-la-Côte ne pouvait être regardée comme exerçant sur la SPLAAD un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, excluant dès lors d’admettre l’exception « in house ».

Le Conseil d’Etat vient de confirmer cet arrêt. Il souligne ainsi qu’eu égard à la participation réduite à 1,076 % de la commune au capital de la SPLAAD, et compte tenu de ce qu’elle ne disposait pas d’un représentant propre au sein de son conseil d’administration, qui pourtant détermine les orientations de l’activité de la société, veille à leur mise en œuvre et approuve les concessions d’aménagement, la commune ne pouvait participer directement à l’édiction des décisions importantes de la société publique d’aménagement.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat juge que l’absence de publicité et de mise en concurrence affecte gravement la légalité du choix de ce concessionnaire, mais que cette illégalité n’affecte ni le consentement de la personne publique ni le contenu même de la convention : partant, cette irrégularité ne justifie pas une résolution de la convention, contrairement à ce qu’avait prononcé la cour, mais implique seulement que soit ordonné aux parties contractantes de résilier pour l’avenir cette convention. Ce positionnement témoigne d’une certaine souplesse dans l’appréciation des conséquences sur le contrat d’une irrégularité pourtant manifeste, l’absence totale de publicité et de mise en concurrence.

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