Présentation du projet de décret portant mesures de simplification applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique

Catégorie

Contrats publics

Date

avril 2014

Temps de lecture

5 minutes

Projet de décret modifiant le code des marchés publics

Dans le souci de transposer de manière accélérée les mesures favorables aux PME et à l’innovation issues des nouvelles directives européennes relatives à la commande publique 1)Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession – Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE – Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE., le ministère de l’économie a présenté un projet de décret modifiant le code des marchés publics (CMP) et les décrets d’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics 2) Décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649..

Les principales mesures transposées sont les suivantes.

Le Document Unique de Marché Européen (DUME)

Mesure « phare » en vue d’alléger les dossiers de candidature des entreprises, le projet de décret reprend les nouvelles règles européennes permettant aux entreprises de substituer une déclaration sur l’honneur unique à certains justificatifs jusqu’alors requis : il s’agit du fameux Document Unique de Marché Européen (DUME) 3) Prévu à l’article 59 de la directive 2014/24/UE.. Ce document permettra au candidat d’attester sur l’honneur :

– qu’il ne fait l’objet d’aucune interdiction de soumissionner ;
– que les informations relatives à ses capacités financières et professionnelles sont exactes ;
– et, si le candidat s’appuie sur les capacités d’autres opérateurs économiques (par exemple des sous-traitants), qu’il en disposera pour l’exécution du marché, et chacun de ces opérateurs économiques doit lui-même produire un DUME pour ce qui le concerne.
Toutefois, le marché ne peut être attribué à un candidat qu’après vérification des informations contenues dans cette déclaration sur l’honneur.

Pour vérifier les capacités techniques, financières et professionnelles du candidat, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger la production d’autres renseignements ou documents que ceux figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie 4) Soit les renseignements listés à ce jour par l’arrêté du 28 août 2006. Le pouvoir adjudicateur peut procéder à la vérification des capacités financières et professionnelles à tout moment de la procédure, tandis qu’il sollicite seulement de l’entreprise à laquelle il est envisagé d’attribuer le marché les certificats et documents établissant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales.

Sachant que l’étape de vérification est toujours prévue, il n’est pas assuré que ce mécanisme soit réellement générateur de simplification : les candidats devront en tout état de cause disposer de ces documents pour pouvoir les transmettre à tout moment en cas de demande.

Pour les pouvoirs adjudicateurs qui auront avancé la procédure et analysé les offres, les opérations de vérifications ultérieures pourront aboutir à conclure à l’irrégularité a posteriori d’une ou plusieurs des candidatures, et remettre ainsi en cause l’analyse des offres. En l’état, le projet de décret prévoit que dans ce cas, la même opération de vérification est effectuée pour le candidat dont l’offre a été classée juste après le premier attributaire pressenti : mais en principe, l’élimination d’une candidature interdit d’examiner l’offre correspondante, qui ne doit ainsi pas être prise en compte dans la comparaison des offres. Or, le classement résultant d’une comparaison des offres entre elles, notamment sur le critère du prix (la meilleure note étant attribuée à l’offre la moins chère, les autres notes étant déterminée par comparaison), l’élimination d’une des offres peut affecter le classement général.

En l’état, le projet de décret n’envisage pas ce sujet, et semble partir du principe que la régularité de la candidature ne conditionne plus l’analyse d’une offre.

La prise en compte d’autres documents que ceux contenus dans le dossier de candidature

Deux mécanismes aboutiront à ce que des documents non intégrés au dossier de candidature soient pris en compte.

Tout d’abord, le projet de décret prévoit que « le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des documents justificatifs ou renseignements qu’il peut obtenir directement par le biais d’une base de données ou d’un espace de stockage numériques accessibles gratuitement, à condition que l’ensemble des informations nécessaires à leur consultation lui ait été fourni » 5) Article 46 du CMP, articles 18 et 19 des décrets n° 2005-1742 et 2005-1308.

Il appartiendra donc a priori aux candidats de renseigner les pouvoirs adjudicateurs sur les adresses des espaces accessibles et sur les documents qui peuvent y être consultés : cela permettrait par exemple aux candidats d’organiser une espace dématérialisé accessible au pouvoir adjudicateur par des codes d’accès, qui regrouperait tous les documents habituels d’une candidature (extraits k-bis, pouvoirs, déclarations sur l’honneur, NOTI2, certificats de capacités, déclarations relatives au personnel, références, etc…).

Par ailleurs, le projet de décret prévoit également que « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de demander les documents justificatifs et renseignements qui lui ont déjà été fournis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables » 6) Article 46 du CMP, articles 18 et 19 des décrets n° 2005-1742 et 2005-1308. Cette disposition inverse la charge de l’obligation prévue par l’article 59 de la directive 2014/24/UE, qui dispose que ce sont les opérateurs économiques qui ne sont pas tenus de présenter à nouveau ces documents.

La limitation du chiffre d’affaires annuel exigible des candidats aux marchés publics

Les textes actuels prévoient que les acheteurs publics peuvent exiger des candidats des niveaux de capacité minimaux qui soient « liés et proportionnés à l’objet du marché » 7) Article 45 CMP ; article 17 et 18 des décrets n° 2005-1742 et 2005-1308.

Le projet de décret intègre une limitation du niveau minimal de capacité financière qui peut être exigé des candidats à deux fois le montant estimé du marché ou du lot 8) Articles 4, 19 et 25 du projet de décret. , telle qu’elle est prévue par la directive 2014/24/UE 9) Article 58 de la directive 2014/24/UE.. Le projet précise les modalités de calcul de ce seuil pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande : le plafond sera calculé sur la base du montant total maximal des marchés susceptibles d’intervenir 10) Article 4 du projet de décret modifiant l’article 45-II du CMP..

Toutefois, les personnes publiques pourront toujours exiger un niveau de capacité supérieur à ce seuil si cette exigence est dûment justifiée dans les documents de la consultation – ce qui restera sujet de discussion.

L’instauration de la nouvelle procédure du partenariat d’innovation

Le projet vise enfin à introduire la nouvelle procédure du partenariat d’innovation 11) Article 31 de la directive 2014/24/UE et article 49 de la directive 2014/25/UE..

Les partenariats d’innovation seront ainsi des marchés ayant « pour objet la recherche et le développement ainsi que l’acquisition de fournitures, de services ou travaux innovants » 12) Article 12 du projet de décret introduisant les articles 70-1 et 70-2 du CMP.. Ces contrats permettront d’instaurer un partenariat sur le long terme entre les personnes publiques et les entreprises innovantes : « les partenariats d’innovation comportent des phases de recherche et développement et une option relative à l’acquisition des fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat ».

La procédure applicable à la passation de ces partenariats d’innovation sera la procédure négociée après publicité préalable et mise en concurrence. La durée de ces contrats tiendra compte du déroulement des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement d’une solution innovante non encore disponible sur le marché.

Le partenariat d’innovation devra définir des objectifs intermédiaires à chaque phase du contrat sur la base desquels le pouvoir adjudicateur pourra décider :
– de poursuivre l’exécution du partenariat ;
– d’y mettre un terme ;
– ou de réduire le nombre des partenaires avec lesquels il traite.

Par ailleurs, l’option relative à l’acquisition des fournitures, services ou travaux innovants ne pourra être levée que si le résultat correspond aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre le pouvoir adjudicateur et le partenaire.

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References   [ + ]

1. Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession – Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE – Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
2. Décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649.
3. Prévu à l’article 59 de la directive 2014/24/UE.
4. Soit les renseignements listés à ce jour par l’arrêté du 28 août 2006
5, 6. Article 46 du CMP, articles 18 et 19 des décrets n° 2005-1742 et 2005-1308
7. Article 45 CMP ; article 17 et 18 des décrets n° 2005-1742 et 2005-1308
8. Articles 4, 19 et 25 du projet de décret.
9. Article 58 de la directive 2014/24/UE.
10. Article 4 du projet de décret modifiant l’article 45-II du CMP.
11. Article 31 de la directive 2014/24/UE et article 49 de la directive 2014/25/UE.
12. Article 12 du projet de décret introduisant les articles 70-1 et 70-2 du CMP.

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