Catégorie
Date
Temps de lecture
Sur fond de crise européenne et de restrictions budgétaires, par un communiqué du 20 décembre dernier, la Commission a annoncé le programme de réforme entrepris en matière de commande publique communautaire (communiqué de la commission) : moderniser les actes d’achat publics est bien entendu présenté comme l’un des leviers permettant le soutien de la croissance et de l’emploi, la Commission soulignant à cet égard que les pouvoirs publics dépensent chaque année 18% du PIB en biens, services et travaux.
Cette réforme s’articule autour de trois nouvelles propositions de directives :
► Une proposition de directive relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (ayant ainsi vocation à remplacer la directive 2004/17/CE) ;
► Une proposition de directive sur la passation des marchés publics (ayant ainsi vocation à remplacer la directive 2004/18/CE) ;
► Et, plus innovant, une proposition de directive sur l’attribution des contrats de concessions, de travaux ou de services.
Les approches proposées consistent à assouplir les procédures de passation applicables aux marchés publics, en facilitant le recours à la négociation. La réforme aurait également pour objet d’assouplir la charge administrative pesant sur les opérateurs économiques lors de leurs réponses aux appels d’offres. Enfin, la possibilité d’allotir les marchés est affirmée (sans l’ériger, toutefois, en une obligation, comme en droit français) : c’est la première des solutions permettant l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.
La proposition de directive relative à l’attribution des contrats de concessions constitue une modification structurelle du droit communautaire des concessions plus importante.
D’abord, elle intègre dans son champ d’application les concessions de services, lesquelles ne sont à ce jour régies que par les principes généraux de non-discrimination et de transparence issus des traités.
Plus encore, cette proposition envisage d’encadrer la définition du « risque », ce critère d’un maniement si délicat, cauchemar des praticiens, et permettant de distinguer la concession du marché.
Toutefois, la rédaction envisagée à ce jour n’est pas parfaitement limpide : ainsi, la concession impliquerait un transfert à l’opérateur économique de « l’essentiel du risque opérationnel ».
La proposition de directive précise que « le concessionnaire est réputé assumer l’essentiel du risque opérationnel lorsqu’il n’est pas certain de recouvrer les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il encourt lors de l’exploitation des travaux ou services qui font l’objet de la concession. »
Ce risque, initialement qualifié d’« opérationnel », est ensuite désigné comme un risque « économique », et la proposition de directive ajoute qu’il peut être « lié à l’utilisation des travaux ou à la demande de fourniture » ou « lié à la disponibilité de l’infrastructure mise à disposition par le concessionnaire ou utilisée pour la fourniture du service aux usagers ».
Enfin, au regard de la jurisprudence de la cour, la notion d’« organisme de droit public » serait modifiée par les propositions de directive, notamment s’agissant du critère relatif à la satisfaction par cet organisme des besoins d’intérêt général autres qu’industriels et commerciaux : la prise en compte de l’activité contemporaine concrète est réaffirmée. La directive va jusqu’à préciser qu’un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité n’a pas pour objet de satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.
Ces propositions ont été transmises au Conseil des Ministres et au Parlement européen aux fins du lancement de la procédure législative pour leur adoption, prévue avant fin 2012 par l’Acte pour le Marché unique.
