Admission du principe d’une délégation de service public provisoire passée de gré à gré dans l’hypothèse d’une situation d’urgence

CE 4 avril 2016 Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, req n° 396191 : mentionné aux tables du Rec. CE

Le Conseil d’Etat vient de consacrer la possibilité pour une personne publique de conclure de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence préalable, un contrat de délégation de service public (DSP) provisoire, pour répondre à une situation d’urgence.

Rappelons qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit de dérogation au principe d’une publicité et d’une mise en concurrence préalable à la passation d’une DSP en cas d’urgence ¹⁾ Le nouveau cadre législatif et réglementaire des concessions, issu de l’Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret n° 2016-86 relatif aux contrats de concession, ne prévoit pas davantage une telle exception en cas d’urgence que l’ancien dispositif des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT.. Dans l’ancien régime applicable aux délégations de service public avant la réforme « concessions », seule était envisagée la possibilité de prolonger une DSP existante d’une durée d’un an pour un motif d’intérêt général, souvent utilisée pour organiser la passation du contrat suivant ²⁾ Ancien article L. 1411-2 CGCT , mais cette disposition a été supprimée à l’occasion de la réforme.

Cependant, la pratique a rencontré des « conventions de gestion provisoires », conclues de gré à gré pour répondre concrètement à certaines situations, notamment en cas d’annulation par le juge d’une DSP, laissant sans cadre contractuel l’exécution du service public, avec une personne publique dans l’incapacité de s’organiser rapidement pour assurer une exploitation du service en régie.

La validité de ces conventions provisoires a été admise par plusieurs juridictions du fond, en considération du principe de continuité du service public ³⁾ CAA Marseille 9 Avril 2009 Commune d’Orange, req. n° 07MA02807. Toutefois, sans avoir parfaitement harmonisé leurs pratiques, les juges du fond prenaient garde à ce que cette validité soit limitée à ce qui est strictement nécessaire pour résoudre la situation d’urgence rencontrée : ainsi, si l’annulation d’une DSP par le juge permet la conclusion de gré à gré d’une convention de gestion provisoire, ce n’est que pour le temps nécessaire à l’organisation d’une nouvelle procédure, et sans renouvellement injustifié ⁴⁾ CAA Marseille 21 juin 2007 Commune de Sanary-sur-Mer, req. n° 05MA00197 – TA Nice 10 novembre 2006 Comité Intercommunal de défense des usagers de l’eau c/ Communauté d’agglomération de Fréjus Saint-Raphaël, req. n° 0505756..

Cet arrêt du Conseil d’Etat consacre la possibilité d’avoir recours à une convention de gestion provisoire, tout en encadrant cette pratique.

En 2008, la communauté d’agglomération du centre de la Martinique (CACEM) a conclu avec la société Clichy Dépannage une DSP pour l’exploitation d’une fourrière de véhicules, reprise en 2011 par la société Caraïbes Développement. Par une délibération du 22 juillet 2015, la CACEM a souhaité prolonger ce contrat pour quelques mois. A l’occasion de son contrôle de légalité, le préfet de la région Martinique a estimé que, si la prolongation était justifiée par un motif d’intérêt général, deux clauses suspensives de l’avenant étaient illégales. Face à cet avis, la CACEM a réagi de manière radicale, puisqu’elle a alors résilié entièrement la DSP pour passer directement une « convention provisoire pour la gestion du service public de fourrière » avec un tiers, la société Depann’Express.

Après l’introduction d’un référé précontractuel alors que la DSP avait déjà été signée, la société Caraïbes Développement a obtenu du juge du référé contractuel du tribunal administratif de la Martinique l’annulation de ce contrat, au motif d’une absence totale de publicité. La CACEM s’est pourvue en cassation contre cette décision.

C’est l’occasion pour le Conseil d’Etat de consacrer, au nom du principe de continuité du service public ⁵⁾ CE Assemblée 7 juillet 1950 Dehaene, req. n° 01645, publié au Rec. CE – CC 25 juillet 1979, n° 79-105 DC, « Continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail», une exception à l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalable des DSP. Est admise la possibilité de conclure une convention de gestion provisoire, à condition que la personne publique se trouve dans une situation « d’urgence résultant de l’impossibilité soudaine dans laquelle [elle] se trouve, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même » et qu’« un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public » exige une telle mesure.

Le Conseil d’Etat précise que la durée de tels contrats est nécessairement limitée au seul temps requis pour mettre en œuvre une nouvelle procédure de passation d’une DSP ou pour organiser les conditions d’une reprise en régie du service public.

En l’espèce, le pourvoi est rejeté au motif que le tribunal administratif de la Martinique a valablement considéré que les faits de l’espèce ne constituaient pas une situation d’urgence justifiant la conclusion directe d’une DSP provisoire : en effet, le service public aurait pu continuer d’être exécuté par le titulaire du contrat résilié, au prix d’une simple suppression des clauses critiquées de l’avenant de prolongation. L’urgence invoquée n’avait donc pas d’autre cause que la décision de résiliation précipitée prise par la CACEM, et ne résultait pas de circonstances étrangères à sa volonté.

Par ailleurs, la Haute juridiction rappelle que dans le cadre du référé contractuel, l’annulation du contrat pour absence totale de publicité n’est pas subordonnée à la condition que le manquement ait affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

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