« Autres acheteurs » et prix définitifs : la rédaction s’actualise, le régime demeure

CE 6 mai 2026 Union Social pour l’Habitat req. n° 504660

L’Union sociale pour l’habitat a saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation du 1° de l’article 1^er du décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique. Elle soutenait que la nouvelle rédaction de l’article R. 2112-7 du code de la commande publique, aux termes de laquelle « lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section », avait pour effet d’étendre aux offices publics de l’habitat, aux organismes privés d’HLM et aux sociétés d’économie mixte de construction ou de gestion de logements sociaux les règles relatives aux prix définitifs, notamment celles imposant des clauses d’actualisation ou de révision des prix. Une telle extension aurait, selon elle, porté atteinte à la liberté contractuelle des organismes concernés et ne pouvait procéder que de la loi.

Le Conseil d’État rejette la requête comme irrecevable, au motif que la disposition attaquée présente un caractère confirmatif.

C’est l’arrêt commenté.

L’apport de la décision tient d’abord à l’interprétation de l’ancien article R. 2112-7 du code de la commande publique. Dans sa rédaction issue du décret de codification du 3 décembre 2018, cet article prévoyait que l’État, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluaient, en principe, des marchés à prix définitif. Cette rédaction ne visait donc effectivement pas les organismes HLM, lesquels relèvent de la catégorie des « autres acheteurs ».

Mais, pour le Conseil d’État, cette circonstance ne signifiait pas que ces organismes étaient exclus de l’ensemble du régime des prix définitifs. L’ancien article R. 2112-7 avait seulement pour objet d’imposer à certains acheteurs l’obligation de conclure à prix définitif. Il ne déterminait pas le champ d’application de toute la sous-section relative aux prix définitifs.

La distinction est décisive. Les organismes HLM n’étaient pas nécessairement tenus, par l’ancien article R. 2112-7, de recourir à un prix définitif. En revanche, lorsqu’ils choisissaient de conclure un marché à prix définitif, ils devaient respecter les règles attachées à ce régime, prévues aux articles R. 2112-8 à R. 2112-14 du code de la commande publique.

Sur ce point et comme le relève le rapporteur public dans ses conclusions, les autres acheteurs n’avaient pas nécessairement conscience de cet état du droit et de la nécessité de prévoir des clauses d’actualisation dans leur marché à prix définitif sans pour autant que l’omission d’une telle clause constitue une difficulté insurmontable puisque ne caractérisant pas un vice d’une particulière gravité ¹⁾CE 15 juillet 2025 Société Nouvelle Laiterie de la Montagne, req. n° 494073.

En outre, la solution retenue par la Haute juridiction implique de reconnaître que la codification de 2018 n’a pas été parfaitement neutre. En effet, sous l’empire du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les « autres acheteurs » n’étaient pas soumis aux mêmes obligations en matière de prix définitifs. Ainsi, en ventilant les anciennes dispositions dans plusieurs articles distincts du code de la commande publique, le décret de codification a dissocié l’obligation de conclure à prix définitif du régime applicable lorsque ce type de prix est retenu.

Ainsi, l’argument soulevée par l’Union sociale pour l’habitat faisait valoir que la codification aurait dû être regardée comme opérée à droit constant. Le Conseil d’État écarte l’argument. Comme le rappelle le rapporteur public dans ses conclusions, le principe de codification à droit constant ne constitue pas une règle s’imposant au Gouvernement lorsqu’il codifie des dispositions réglementaires. La codification de 2018 pouvait donc modifier le droit applicable aux « autres acheteurs ».

La conséquence contentieuse est immédiate : si les règles relatives aux prix définitifs étaient déjà applicables aux organismes HLM depuis 2018, le décret du 30 décembre 2024 n’a pas élargi leur champ d’application. Il s’est borné à clarifier une règle préexistante. La nouvelle rédaction de l’article R. 2112-7 est donc confirmative de dispositions antérieures devenues définitives. Elle ne rouvre pas le délai de recours contentieux.

En définitive, le Conseil d’État rejette la requête introduite par l’Union social pour l’Habitat en jugeant irrecevables les conclusions dirigées contre l’article 1^er du décret du 30 décembre 2024.

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