Contrats publics

October 2019

Candidature des personnes publiques à l’attribution d’un contrat de la commande publique : principe de spécialité des établissements publics et portée de l’obligation de contrôle de l’acheteur sur les termes de l’offre

CE 18 septembre 2019 Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne et Office d’équipement hydraulique de la Corse, req. n° 430368 : mentionné aux Tables du Rec. CE

A l’été 2018, la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne (CCIRB) a lancé une consultation pour la passation d’un contrat de concession relatif au service public de distribution d’eau potable en Corse. En mars 2019, le contrat a été attribué à un établissement public industriel et commercial (EPIC) : l’Office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC). Soumissionnaire évincé, la société des eaux de Corse a formé un référé précontractuel en sollicitant l’annulation de la procédure de passation ou, à titre subsidiaire, sa reprise au stade de l’examen des candidatures. Cette demande a été accueillie et la procédure annulée par le juge des référés du tribunal administratif de Bastia. Saisi d’un pourvoi en cassation par l’autorité concédante et l’attributaire du contrat, le Conseil d’État annule cette ordonnance pour erreur de droit (1) avant de se prononcer sur les conditions dans lesquelles une personne publique, et plus particulièrement un établissement public, peut candidater à l’attribution d’un contrat de la commande publique et les éléments que l’acheteur doit vérifier dans ce cas (2).

1          La Haute Juridiction commence par annuler l’ordonnance pour erreur de droit au regard des règles issues du décret n° 2016-60 du 1er février 2016 applicable à l’époque de la passation du contrat 1)Les règles sont désormais reprises dans le code de la commande publique.. Le juge de cassation sanctionne ici l’erreur commise par le juge du référé précontractuel dans l’application de l’obligation de hiérarchiser les critères d’attribution prévue pour certains contrats de concession.

Cette obligation, il est vrai, est organisée par un subtil jeu de renvois successifs entre le décret n° 2016-86 et l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 201. Ainsi, la hiérarchisation des critères s’impose pour les contrats relevant du 1° de l’article 9 2) Article 27-II du décret : « Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation »., c’est-à-dire dont la valeur estimée HT était égale ou supérieure aux seuils européens 3)Article 9, 1° du décret..

A l’inverse, cette obligation ne s’impose pas pour les contrats visés au 2° de l’article 9, lequel renvoie lui-même à l’article 10 du décret 4)Article 9, 2° du décret.. Ces contrats sont ceux dont la valeur estimée HT est inférieure aux seuils européens, mais aussi certains contrats de concession, quelle que soit leur valeur estimée, en raison de leur objet : parmi eux 5)Sont également visés les contrats ayant pour objet (i) l’exploitation de services de transport de voyageurs relevant de l’article 5 du règlement européen CE n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 ou (ii) l’un des services sociaux ou des autres services spécifiques, dont la liste est publiée au JOFR., figurent les contrats de concession ayant pour objet « les activités relevant du 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 » 6)Article 10, 2°, a) du décret., c’est-à-dire « la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable » 7)Article 11-I, 3° de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession..

En dehors de ces dérogations, l’obligation de hiérarchisation des critères s’applique bien 8)CE 24 mai 2017 SIVU de la station d’épuration du Limouxin, req. n° 407264..

Néanmoins, en l’espèce, le contrat relevait bien d’une des catégories dérogatoires, puisqu’il a pour objet l’exploitation des installations de production, de stockage et de distribution d’eau potable en vue assurer la fourniture d’eau aux usagers du service. Il n’entrait donc pas dans la catégorie des contrats pour laquelle la hiérarchisation des critères d’attribution s’impose. En retenant l’inverse, le juge des référés a commis une erreur de droit, ce qui conduit le Conseil d’État a annulé son ordonnance.

2          Réglant ensuite l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, la Haute Juridiction rejette les différents moyens invoqués par la société des eaux de Corse, attachés à la qualité de personne morale de droit public de l’attributaire pressenti.

Rappelons que la candidature d’une personne publique à l’attribution d’un contrat de la commande publique pose deux questions : d’abord celle de son admission de principe, qui suppose de vérifier que cette personne peut effectivement prendre en charge une activité concurrentielle, ensuite celle de sa mise en œuvre, qui suppose de vérifier que la personne intervient sans fausser le jeu de la concurrence.

2.1       Dans un premier temps, le Conseil d’État écarte le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics et de l’absence d’intérêt public local justifiant la prise en charge par l’OEHC d’une activité marchande.

En principe, une personne publique ne peut intervenir sur un marché concurrentiel qu’à la condition d’agir dans la limite de ses compétences et de justifier d’un intérêt public pour ce faire 9)CE Ass. 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris, req. n° 275531 – CE 23 mai 2012 RATP, req. n° 348909 : publié au Rec. CE.. Cette règle, qui trouve son origine dans une jurisprudence quasi-séculaire 10)CE Sect. 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, req. n° 06781 : publié au Rec. CE., vise à assurer le respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Elle a été récemment confirmée par le Conseil d’État par deux arrêts, par un considérant de principe général intéressant les collectivités territoriales et de leurs établissements publics de coopération exigeant la démonstration d’un intérêt public local pour admettre leur participation à une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique :

« 2. Hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l’État, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge » 11)CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563 : publié au Rec. – CE 14 juin 2019 Société Armor SNC, req. n° 411444 : publié au Rec. CE..

Cette exigence de démontrer un intérêt public local à la candidature d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public de coopération se justifie par la clause générale de compétence dont disposent les collectivités 12) A propos de la possibilité pour les collectivités territoriales de candidater à l’attribution de marchés publics, le rapporteur public Bertrand Dacosta précise s’agissant de la clause générale de compétence : « Elle est certes générale en tant qu’elle peut ouvrir à la collectivité la possibilité de se pencher sur les matières les plus diverses ; mais votre jurisprudence en a toujours subordonné l’usage à une condition, celle tenant à la satisfaction d’un intérêt public local. Pour le dire plus clairement : une collectivité territoriale, en l’absence de tout autre fondement, n’est compétente que pour autant qu’un intérêt public local justifie son intervention […]. Nous ne voyons donc pas comment la candidature d’une collectivité territoriale à l’attribution d’un contrat de la commande publique, candidature qui n’a de sens que si elle est susceptible de déboucher sur sa passation effective, pourrait être envisagée indépendamment de tout examen de son intérêt public local » (B. Dacosta, concl. s. CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563, préc.).. Cette approche concerne donc uniquement ces personnes publiques disposant d’une clause de compétence générale, et ne vise pas directement la situation des établissements publics.

Pour ces derniers, la légalité de leur intervention est analysée à l’aune du principe de spécialité qui gouverne leur activité 13)CE 7 juillet 1994 Diversification des activités d’EDF/GDF, avis n° 356089 – CE 16 décembre 2003 Voies navigables de France, avis n° 369299. Bertrand Dacosta souligne cette différence par rapport au critère de l’intérêt public local appliqué aux collectivités territoriales : « Le schéma présente certaines analogies avec celui qui a été dégagée par vos formations administratives à propos des établissements publics (cf. les avis rendus par la section des Travaux publics le 7 juillet 1994 sur EDF-GDF et le 16 décembre 2003 sur Voies navigables de France ) : le principe de spécialité ne s’oppose pas à ce qu’un établissement  public se livre à d’autres activités économiques si ces activités annexes sont techniquement et  commercialement le complément normal de sa mission statutaire et si elles sont à la fois  d’intérêt général et directement utiles à l’établissement. Mais on voit que le raisonnement est, quant à son point de départ, différent » (B. Dacosta, concl. s. CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563, préc.)., qui signifie que « la personne morale, dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n’a pas de compétence générale au-delà de cette mission » 14)Le Conseil d’État a d’ailleurs précisé, s’agissant d’un établissement public, que « le principe de spécialité […] interdit d’exercer des activités étrangères à cette mission, sauf si ces activités constituent le complément normal de sa mission et sont directement utiles pour l’amélioration des conditions d’exercice de celle-ci » (CE 29 décembre 1999 Société Consortium français de localisation, req. n° 185970 : mentionné aux Tables du Rec. CE).. Ce principe ne s’oppose pas par lui-même à ce qu’un établissement public se livre à des activités économiques autres que sa mission statutaire principale, à condition de respecter une double condition 15)CE 7 juillet 1994 Diversification des activités d’EDF/GDF, avis n° 356089, préc. – CE 16 décembre 2003 Voies navigables de France, avis n° 369299. :

  • d’une part, ces activités annexes doivent constituer techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale ;
  • d’autre part, elles doivent être à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public.

C’est le raisonnement que rappelle ici la Haute Juridiction, à l’aune de l’office du juge du référé précontractuel :

« il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu » 16)CE 18 septembre 2015 Association de gestion du CNAM des Pays de la Loire, req. n° 390041. .

Le Conseil d’État relève en l’espèce que l’objet du contrat, à savoir l’exploitation de réseaux de distribution pour le compte des collectivités territoriales sur le territoire corse, correspond bien aux missions attribuées par les textes à l’OEHC 17) R. 112-32 et R. 112-34 du code rural.. Par conséquent, tant la règle de compétence que le principe de spécialité ont été respectés. Et le juge ajoute que « la société requérante ne saurait utilement soutenir que l’intervention de l’Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local », ce critère étant propre aux collectivités locales et à leurs groupements de coopération dont la régularité de l’intervention s’apprécie au regard du respect de leur clause de compétence générale : pour les établissements publics, le respect du principe de spécialité suffit en quelque sorte à identifier un intérêt public justifiant une intervention sur le marché.

2.2       Une fois le principe de l’intervention de l’OEHC admise, le Conseil d’État se penche sur le respect de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires.

En effet, la circonstance que les personnes publiques puissent se porter candidates à l’attribution de contrats de la commande publique ne doit pas fausser le jeu de la concurrence, notamment en aboutissant à des offres très compétitives de leur part en conséquence de bénéfices ou avantages particuliers que leur statut public leur apporterait.

Par conséquent, les prix que proposent les personnes publiques lorsqu’elles soumissionnent à l’attribution de contrats de la commande publique doivent nécessairement prendre en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à leur formation, sans inclure les avantages découlant des ressources ou moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, et il  appartient à la personne publique candidate de pouvoir en justifier au moyen de documents comptables ou de tout autre moyen d’information approprié 18)CE 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants, avis n° 222208 – voir également CE 14 juin 2019 Société Vinci construction maritime et fluvial, req. n° 411444, préc..

L’apport de l’arrêt commenté est de redéfinir la portée de l’obligation de contrôle de l’acheteur ou de l’autorité concédante devant une offre émanant d’une personne publique : l’autorité concédante n’est tenue de demander à la personne publique candidate de justifier son prix par la production des justificatifs nécessaires qu’à partir du moment où l’équilibre économique de l’offre remise par la personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats :

« Lorsqu’une personne publique est candidate à l’attribution d’un contrat de concession, il appartient à l’autorité concédante, dès lors que l’équilibre économique de l’offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence » (considérant 11).

Si l’obligation de contrôle à la charge de l’acheteur ou de l’autorité concédante est réservée à une différence substantielle entre l’offre de la personne publique et celle des autres candidats, le juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, vérifiera que l’offre de la personne publique ne fausse pas les conditions de la concurrence.

En application de ces principes, le Conseil d’État relève que l’équilibre économique de l’offre présentée par l’OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l’offre concurrente présentée par la société des eaux de Corse et qu’aucune rupture d’égalité de traitement entre les candidats ne saurait être caractérisée en l’espèce au regard de la candidature de l’OEHC :

  • si le contrat prévoit que l’attributaire doit acheter l’intégralité de l’eau potable à l’OEHC, le Conseil d’État souligne que chaque candidat devait prendre en compte le même prix d’achat de l’eau : la clause d’obligation d’achat n’est donc pas de nature à altérer les conditions de mise en concurrence entre les candidats ;
  • la société des eaux de Corse n’est pas davantage fondée à se prévaloir d’une différence de situation entre l’OEHC et les autres candidats « du fait de l’imbrication du réseau de transport de l’OEHC et du réseau de distribution de la CCIRB» : en tant qu’actuel concessionnaire du service d’eau sur le périmètre concerné, le Conseil d’Etat indique qu’elle « est, autant que l’OEHC, à même de prendre en compte les éventuelles pertes du réseau et d’adapter son offre en conséquence ».

Aucune rupture d’égalité de traitement n’est ainsi identifiée.

On peut mentionner ici un arrêt rendu en juillet par la cour administrative d’appel de Bordeaux, qui, sans disposer encore du considérant de principe dégagé par l’arrêt commenté, a appliqué un raisonnement qui rejoint la solution du Conseil d’État : la cour a relevé que le prix proposé par un établissement public hospitalier attributaire d’un marché public était deux fois inférieur à celui proposé par la société classée 2ème, sans que l’établissement n’ait pu produire d’élément permettant de justifier que ce prix avait été fixé sans fausser la libre concurrence : partant, cette offre devait être rejetée par l’acheteur 19)CAA Bordeaux 25 juillet 2019 Centre hospitalier Esquirol, req. n° 17BX03405..

Le raisonnement à tenir sur la régularité des offres des personnes publiques tend ainsi à rejoindre celui des offres anormalement basses.

References   [ + ]

1. Les règles sont désormais reprises dans le code de la commande publique.
2. Article 27-II du décret : « Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».
3. Article 9, 1° du décret.
4. Article 9, 2° du décret.
5. Sont également visés les contrats ayant pour objet (i) l’exploitation de services de transport de voyageurs relevant de l’article 5 du règlement européen CE n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 ou (ii) l’un des services sociaux ou des autres services spécifiques, dont la liste est publiée au JOFR.
6. Article 10, 2°, a) du décret.
7. Article 11-I, 3° de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
8. CE 24 mai 2017 SIVU de la station d’épuration du Limouxin, req. n° 407264.
9. CE Ass. 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris, req. n° 275531 – CE 23 mai 2012 RATP, req. n° 348909 : publié au Rec. CE.
10. CE Sect. 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, req. n° 06781 : publié au Rec. CE.
11. CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563 : publié au Rec. – CE 14 juin 2019 Société Armor SNC, req. n° 411444 : publié au Rec. CE.
12. A propos de la possibilité pour les collectivités territoriales de candidater à l’attribution de marchés publics, le rapporteur public Bertrand Dacosta précise s’agissant de la clause générale de compétence : « Elle est certes générale en tant qu’elle peut ouvrir à la collectivité la possibilité de se pencher sur les matières les plus diverses ; mais votre jurisprudence en a toujours subordonné l’usage à une condition, celle tenant à la satisfaction d’un intérêt public local. Pour le dire plus clairement : une collectivité territoriale, en l’absence de tout autre fondement, n’est compétente que pour autant qu’un intérêt public local justifie son intervention […]. Nous ne voyons donc pas comment la candidature d’une collectivité territoriale à l’attribution d’un contrat de la commande publique, candidature qui n’a de sens que si elle est susceptible de déboucher sur sa passation effective, pourrait être envisagée indépendamment de tout examen de son intérêt public local » (B. Dacosta, concl. s. CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563, préc.).
13. CE 7 juillet 1994 Diversification des activités d’EDF/GDF, avis n° 356089 – CE 16 décembre 2003 Voies navigables de France, avis n° 369299. Bertrand Dacosta souligne cette différence par rapport au critère de l’intérêt public local appliqué aux collectivités territoriales : « Le schéma présente certaines analogies avec celui qui a été dégagée par vos formations administratives à propos des établissements publics (cf. les avis rendus par la section des Travaux publics le 7 juillet 1994 sur EDF-GDF et le 16 décembre 2003 sur Voies navigables de France ) : le principe de spécialité ne s’oppose pas à ce qu’un établissement  public se livre à d’autres activités économiques si ces activités annexes sont techniquement et  commercialement le complément normal de sa mission statutaire et si elles sont à la fois  d’intérêt général et directement utiles à l’établissement. Mais on voit que le raisonnement est, quant à son point de départ, différent » (B. Dacosta, concl. s. CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563, préc.).
14. Le Conseil d’État a d’ailleurs précisé, s’agissant d’un établissement public, que « le principe de spécialité […] interdit d’exercer des activités étrangères à cette mission, sauf si ces activités constituent le complément normal de sa mission et sont directement utiles pour l’amélioration des conditions d’exercice de celle-ci » (CE 29 décembre 1999 Société Consortium français de localisation, req. n° 185970 : mentionné aux Tables du Rec. CE).
15. CE 7 juillet 1994 Diversification des activités d’EDF/GDF, avis n° 356089, préc. – CE 16 décembre 2003 Voies navigables de France, avis n° 369299.
16. CE 18 septembre 2015 Association de gestion du CNAM des Pays de la Loire, req. n° 390041.
17. R. 112-32 et R. 112-34 du code rural.
18. CE 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants, avis n° 222208 – voir également CE 14 juin 2019 Société Vinci construction maritime et fluvial, req. n° 411444, préc.
19. CAA Bordeaux 25 juillet 2019 Centre hospitalier Esquirol, req. n° 17BX03405.