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Le caractère irrégulier ou inacceptable d’une offre s’apprécie au regard de ses éléments intrinsèques et ne doit pas présenter un caractère hypothétique.
Dans cette affaire jugée par le tribunal administratif de Rennes, la personne publique s’était fondée sur deux arrêtés préfectoraux de mise en demeure d’une des sociétés candidates à l’attribution d’un marché de traitement des déchets de remédier à certaines irrégularités au regard de la règlementation sur les installations classées, pour deux des sites qu’elle proposait pour l’exécution de son marché.
Toutefois, d’une part, ces arrêtés étaient postérieurs au moment de la remise des offres et, d’autre part, ces mises en demeure n’avaient pas pour effet d’interrompre l’activité, mais bien d’inviter la société candidate à corriger les irrégularités en question, ce qui ne pouvait amener la collectivité à considérer qu’il lui serait impossible d’exécuter le marché en conformité avec les exigences réglementaires concernées : « […] cette mise en demeure n’emporte pas, par elle-même, application de l’une des sanctions prévues à ce même article en cas d’inexécution de son injonction ; que, par ailleurs, si les travaux exigés par les mises en demeure sont, pour certains d’entre eux, d’une relative importance, il ressort de l’instruction et des explications orales apportées à l’audience que ceux-ci sont parfaitement réalisables en assurant la continuité du fonctionnement des installations ; que, dans ces conditions, Rennes Métropole […] ne pouvait préjuger, à la date à laquelle la commission d’appel d’offres s’est réunie, le 30 août 2011, d’une éventuelle interruption de l’exploitation des deux plates-formes concernées par les mises en demeure, pour considérer que l’offre était irrégulière au sens du 1° du I de l’article 35 du code des marchés publics ; qu’elle ne pouvait davantage juger cette offre inacceptable dès lors qu’à cette même date, elle n’était pas plus en mesure de préjuger de ce que l’ensemble des mises en demeure et des prescriptions adressées par l’administration à la société ECOSYS ne seraient pas suivies d’effet et que ses installations ne seraient pas conformes à la réglementation en vigueur à la date de démarrage prévue pour l’exécution du marché litigieux […] ».
Pour qu’une personne publique puisse rejeter une offre comme inacceptable au motif que ses modalités d’exécution contreviendraient à certaines exigences légales ou réglementaires, il faut donc qu’une telle contravention soit établie de manière certaine au moment de la remise des offres (voir, pour un exemple récent, CE 30 septembre 2011 Département de la Haute-Savoie, req.n° 350153). En quelque sorte, Rennes Métropole est ici allée trop loin dans l’application du principe de précaution. Si l’orthodoxie du raisonnement est louable, elle implique pour les personnes publiques une analyse rigoureuse des éléments dont elles disposent pour rejeter une offre non conforme et, le cas échéant, une vigilance accrue dans le suivi d’exécution du marché.
TA Rennes 5 octobre 2011 Société Ecosys, req. n° 1103472
