Décryptage · Les conséquences de la loi séparatisme sur la commande publique

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République • JORF n° 0197 du 25 août 2021

La récente loi confortant le respect des principes de la République, dite loi « séparatisme », vient impliquer les acteurs de l’achat public dans le respect de l’égalité, de la laïcité et de la neutralité du service public.

On décrypte.

La loi n°2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, dite loi « séparatisme », comporte de nombreuses dispositions. Elle s’organise en quatre titres dont les deux premiers vise à « garantir le respect des principes de la République et des exigences minimales de la vie en société » et à « garantir le libre exercice du culte » et impacte de façon directe certains contrats de la commande publique.

Dès son article 1^er, elle impose en effet à tout organisme chargé de l’exécution d’un service public de respecter les principes d’égalité, de laïcité et de neutralité, codifiant pour partie une jurisprudence déjà établie ¹⁾Pour un exemple d’application des principes de neutralité et de laïcité aux salariés des personnes morales de droit privé gestionnaires d’un service public, voir : Cass. Soc. 19 mars 2013 CPAM de Seine-Saint-Denis, n° 12-11.690. Aucune distinction n’est faite selon que cette exécution est confiée par la loi, par le règlement ou par l’attribution d’un contrat de la commande publique au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique ²⁾L. 2 CCP : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ».Sont par ailleurs expressément concernés les entreprises ferroviaires dans le cadre de leur activité de transport national de voyageurs ainsi que les organismes d’HLM et les SEM de construction et de gestion de logements sociaux, respectivement visés aux articles L. 411-2 ³⁾L. 411-2 CCH : « Les organismes d’habitations à loyer modéré comprennent :-les offices publics de l’habitat ; -les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré ; -les sociétés anonymes coopératives de production et les sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif d’habitations à loyer modéré ;-les fondations d’habitations à loyer modéré ; -les sociétés de coordination mentionnées à l’article L. 423-1-2 ; -les sociétés de vente d’habitations à loyer modéré mentionnées à l’article L. 422-4. (…) » et L. 481-1 ⁴⁾ L. 481-1 CCH : « Les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux sont agréées par l’autorité administrative en vue d’exercer une activité de construction et de gestion de logements sociaux, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. (…) » du code de la construction et de l’habitation (« CCH »), lorsqu’ils participent à l’exécution du service public.

Plus spécifiquement, il incombe au titulaire d’un contrat de la commande publique portant sur l’exécution d’un service public (marché public ou concession) de veiller et de prendre toutes les mesures nécessaires pour que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction s’abstiennent notamment « de manifester leurs opinions politiques ou religieuses », ne commettent pas de discrimination entre les personnes et respectent la liberté de conscience et la dignité.

Et, lorsque le titulaire confie pour partie à une autre personne l’exécution du service public tel qu’un sous-traitant ou un sous-concessionnaire, il lui incombe également de veiller à ce que ce dernier s’assure du respect de ces principes. Le titulaire devra d’ailleurs communiquer à l’acheteur ou au concédant les sous-contrats qui auraient pour effet de faire participer ce sous-traitant ou ce sous-concessionnaire à l’exécution du service public et, ce faisant, de le faire entrer dans le champ de la présente loi : tous les contrats conclus avec un sous-traitant ou un sous-concessionnaire ne devront donc pas être communiqués, il conviendra d’identifier ceux portant seulement sur l’exécution d’un service public (cette réponse ne sera peut-être pas toujours évidente).

Afin d’assurer l’effectivité de ces dispositions, les acheteurs publics sont désormais tenus de d’intégrer, dans les clauses des contrats de la commande publique relatifs à l’exécution d’un service public, l’obligation de respect des principes d’égalité des usagers, de laïcité et de neutralité du service public et de préciser les modalités de contrôle et de sanction applicables si le cocontractant ne prenait pas les mesures adaptées.

Sur ce dernier point, on notera que cette évolution concerne les contrats pour lesquels l’engagement de la consultation ou l’envoi à la publication de l’avis de publicité est intervenu dès le 25 août 2021. Pour les contrats en cours d’exécution, ils devront être modifiés par avenant si leur terme intervient après le 25 février 2023 et cette mise en conformité devra intervenir avant le 25 août 2022.

Selon la DAJ, une circulaire devrait intervenir prochainement afin d’accompagner les acheteurs publics dans l’application de ces mesures.

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