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CJUE 22 octobre 2024 Kolin, aff. C-652/22
Par un arrêt du 22 octobre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), réunie en grande chambre, s’est prononcée sur la possibilité pour un opérateur économique évincé d’un pays tiers de se prévaloir du droit de l’Union européenne (UE) pour contester l’attribution d’un marché public.
Saisie par une juridiction croate de questions préjudicielles concernant la procédure de passation d’un marché public, la CJUE s’est demandée si le recours de la société de droit turc Kolin contre la décision d’attribution de ce marché pouvait être examiné au regard des dispositions de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
Tout d’abord, la Cour distingue le cas des opérateurs économiques des pays avec lesquels l’UE est liée par des accords internationaux, notamment l’AMP. Ces opérateurs bénéficient d’un droit à un traitement non moins favorable que celui accordé aux opérateurs économiques de l’Union.
La situation des ressortissants des pays tiers qui, comme la Turquie, ne sont partie ni à l’accord sur les marchés publics (AMP), ni à aucun autre accord, est différente. Si le droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce qu’ils soient admis à participer à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25, « il s’oppose en revanche à ce que lesdits opérateurs économiques puissent, dans le cadre de leur participation à une telle procédure, se prévaloir de cette directive et ainsi exiger un traitement égal de leur offre par rapport à celles présentées par les soumissionnaires des États membres » (point 45).
La société Kolin n’est donc pas en droit d’invoquer le bénéfice de cette directive et ne peut se prévaloir d’un accès égal aux procédures de passation de marchés publics dans l’Union.
Ensuite, la Cour rappelle la compétence exclusive de l’UE pour adopter un acte de portée générale autorisant ou interdisant l’accès, en son sein, aux procédures de passation de marchés publics des opérateurs économiques d’un pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union garantissant l’accès égal et réciproque aux marchés publics.
En revanche, comme cela était défendu par les autorités françaises, en l’absence d’acte adopté par l’Union, les acheteurs publics :
- doivent évaluer au cas par cas s’il convient d’admettre à la procédure les opérateurs économiques non couverts par un accord international et, en cas d’admission, s’il y a lieu de prévoir un ajustement du résultat issu de la comparaison entre les offres faites par ces opérateurs et celles soumises par d’autres opérateurs (point 63) ;
- ont la faculté de prévoir dans les documents du marché des modalités de traitement reflétant la différence de situation juridique de ces opérateurs (point 64).
Le recours d’un opérateur tendant à contester de telles modalités de traitement au regard de certaines exigences, telles que celles de transparence ou de proportionnalité, doit alors être examiné à la lumière du droit national et non des directives européennes.
La CJUE conclut, en l’espèce, à l’irrecevabilité de la demande de décision préjudicielle, estimant que l’interprétation sollicitée des articles 36 et 76 de la directive 2014/25 n’est pas pertinente pour résoudre le litige au principal.
