L’applicabilité de l’arrêté du 28 août 2006 : une décision innovante mais sujette à caution

A l’occasion de la contestation de la procédure de passation d’un marché lancé par la communauté urbaine de Nice Côte d’Azur, en sa qualité d’entité adjudicatrice exploitante d’un réseau de transport, pour la réalisation de travaux pour la ligne 2 du tramway de Nice, le Tribunal administratif de Nice a décortiqué l’applicabilité de l’arrêté du 28 août 2006, bien connu des acheteurs publics, qui liste de manière exhaustive les documents pouvant être sollicités des candidats pour justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières.

La collectivité avait choisi de recourir à une procédure négociée restreinte, soumise à l’article 52 du code des marchés publics (l’article 156 le rendant applicable aux entités adjudicatrices), tout en limitant le nombre maximal de candidats admis à remettre une offre. Ainsi, parmi toutes les candidatures aux capacités professionnelles, techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché, seules les 4 meilleures, choisies en application de critères de sélection, avaient vocation à participer à la suite de la procédure.

S’est alors posée la question de l’applicabilité aux entités adjudicatrices de l’arrêté du 28 août 2006 : en effet, pour l‘analyse des candidatures, la collectivité n’avait sollicité que des documents compris parmi ceux listés par l’arrêté du 28 août 2006 ; mais pour leur sélection, c’est-à-dire leur classement, permettant d’identifier les 4 meilleures, la collectivité avait sollicité d’autres documents que ceux prévus par l’arrêté du 28 août 2006.

Le juge de Nice identifie deux temps pour l’application de l’arrêté du 28 août 2006 : le premier s’agissant de la seule analyse des candidatures (article 52-I du code des marchés publics) – l’arrêté est alors applicable, même aux entités adjudicatrices ; et le second, lorsque le nombre des candidats est limité à l’avance, et que la collectivité applique des critères de sélection des candidatures (article 52-II du code des marchés publics) – l’arrêté n’est alors plus applicable. Le juge considère en conséquence que la collectivité peut solliciter, pour appliquer les critères de sélection des candidatures, d’autres documents que ceux listés par l’arrêté du 28 août 2006, à la condition qu’ils soient objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et qu’ils permettent d’apprécier les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats : « […] Considérant qu’il résulte des dispositions des articles 45 et 52-I du code des marchés publics, que l’entité adjudicatrice doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public et que cette vérification s’effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par l’arrêté du 28 août 2006 susvisé ; qu’en revanche, et ainsi qu’il a été dit ci-dessus, il est loisible à l’entité adjudicatrice, conformément au II de l’article 52 du code précité, pour sélectionner les candidats parmi ceux qui présentent de telles garanties, d’exiger de ces derniers des renseignements ou documents qui ne seraient pas prévus par l’arrêté précité pour autant qu’ils soient objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et qu’ils permettent d’apprécier effectivement le degré d’aptitude professionnelle, technique et financière des candidats […] ».

Une telle dissociation entre l’appréciation de la suffisance des candidatures et leur classement peut sembler discutable. En défense, la collectivité soutenait d’une manière générale que l’application des critères de sélection des candidatures devait se déconnecter de l’appréciation de la simple suffisance des capacités des candidats au vu des documents et renseignements listés par l’arrêté du 28 août 2006, sans quoi les deux étapes n’en seraient en réalité qu’une seule – ce qui semble être la logique retenue par le juge. Pourtant, apprécier la suffisance d’une candidature au vu de certains renseignements n’empêche pas ensuite de classer les candidatures entre elles, en appliquant des critères de sélection appréciés au regard de ces mêmes renseignements. Par exemple, les listes des références fournies par les candidats peut être à la fois un élément permettant de considérer que les candidatures présentent en elles-mêmes les capacités professionnelles suffisantes pour l’exécution du marché, puis un renseignement permettant de les comparer entre elles, selon que ces références sont plus ou moins fournies et pertinentes.

En outre, cette dissociation entre les paragraphes I et II de l’article 52 pour l’application de l’arrêté du 28 août 2006 pose la question de la transposition d’un tel raisonnement aux procédures passées par les pouvoirs adjudicateurs, le juge dégageant cette règle de l’article 52-II du code des marchés publics, qui leur est directement applicable. Au lieu d’une telle solution fractionnant l’article 52, le juge aurait pu choisir un raisonnement fondé sur la seule qualité d’entité adjudicatrice de la collectivité pour exclure de manière générale leur soumission à l’arrêté du 28 août 2006 (relevons à cet égard que la directive 2004/17/CE, applicable aux entités adjudicatrices est moins encadrante que la directive 2004/18/CE sur les documents pouvant être sollicités à l’appui des candidatures). On notera au demeurant que le jugement comporte une hésitation de rédaction à cet égard, évoquant un doute (« l’arrêté ministériel du 28 août 2006 précité, à le supposer d’ailleurs, eu égard à son intitulé, applicable aux entités adjudicatrices »), tout en l’estimant in fine applicable aux entités adjudicatrices pour la phase d’appréciation de la seule suffisance des candidatures.

D’un point de vue plus pragmatique, on retiendra qu’en tout état de cause, que l’arrêté du 28 août 2006 s’applique ou on, les renseignements sollicités au soutien des candidatures doivent toujours être liés aux aptitudes professionnelle, technique et financière des candidats, et qu’ils doivent être rendus nécessaires par l’objet du marché : les personnes publiques doivent faire preuve à cet égard de proportion et de justesse. Enfin, et avant toute confirmation de cette scission de l’article 52 du code pour l’applicabilité de l’arrêté du 28 août 2006, il faut continuer de considérer que celui-ci s’applique aux pouvoirs adjudicateurs pour l’application de critères de sélection, lorsque un nombre maximum de candidats est fixé.

TA Nice 4 octobre 2011 Société Razel, req. n° 1103489

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