La loi « Industrie verte » accélère le verdissement de la commande publique

La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte (ci-après la « loi Industrie verte »), dont l’objectif est d’accélérer la réindustrialisation du pays et de faire de la France la « championne de l’industrie verte en Europe », consacre l’intégralité de son Titre II aux « Enjeux environnementaux de la commande publique » ¹⁾Exposé des motifs du projet de loi relatif à l’industrie verte déposé au Sénat le 16 mai 2023.

En effet, comme rappelé par l’exposé des motifs du projet de loi, l’achat public représente, en raison de son importance économique, un levier efficace d’accélération et de consolidation de la transition « vers des modes de production et de consommation plus vertueux » ²⁾Idem.

Plusieurs dispositions viennent donc  améliorer la prise en compte des enjeux environnementaux par le droit de la commande publique, dans le prolongement de la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 ³⁾Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

En premier lieu, la loi Industrie verte prévoit des dispositions dérogatoires de simplification pour la passation des marchés publics par les entités adjudicatrices, lesquelles « jouent un rôle moteur dans la transition énergétique nationale » ⁴⁾Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie et des Finances, « La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte renforce la commande publique durable », 27 octobre 2023.

Ces dernières peuvent désormais :

• déroger à l’obligation d’allotir leurs marchés lorsque la dévolution en lots séparés risquerait de conduire à une procédure infructueuse (article 26 de la loi Industrie verte modifiant l’article L. 2113-11 du code de la commande publique, ci-après le « CCP »)
• déroger, de façon exceptionnelle et dûment justifiée, à la durée maximale de huit ans des accords-cadres, dans les cas où ce plafonnement induirait un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse lors de la passation du contrat (article 27 de la loi Industrie verte modifiant l’article L. 2125-1 du CCP)
• autoriser les candidats à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus, pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est supérieure ou égale à un seuil qui doit être fixé par voie réglementaire (article 28 modifiant les articles L. 2151-1 et L. 2152-7 du CCP)

En second lieu, plusieurs modifications du CCP doivent permettre une meilleure prise en compte globale des considérations environnementales dans le cadre des contrats de la commande publique.

La loi prévoit ainsi :

• deux nouveaux motifs généraux d’exclusion à l’appréciation de l’acheteur, applicables aux procédures de passation pour lesquelles une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à compter de la publication de la loi Industrie verte (article 25 et 29 de la loi Industrie verte, créant les articles L. 2141-7-2 et L. 3123-7-2 du CCP), lorsqu’une entreprise :
• • n’a pas satisfait à son obligation d’établir le bilan de ses émissions de gaz à effet de serre pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation
  • n’a pas satisfait à son obligation de publication d’informations en matière de durabilité, issue de la transposition à venir de la directive (UE) 2022/2464 du 14 décembre 2022 (« CSRD »). Plus précisément, la loi Industrie verte habilite le Gouvernement à introduire ce nouveau cas d’exclusion par voie d’ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la loi Industrie verte
• un nouveau motif spécifique d’exclusion, dans le cadre de la passation par une entité adjudicatrice d’un marché de fournitures ou d’un marché de travaux de pose et d’installation de ces fournitures, des offres qui contiendraient une majorité de produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu d’accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays, ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne (article 29 de la loi Industrie verte)
• l’élargissement du champ d’application de l’obligation d’adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et économiquement responsables (« SPASER ») à l’ensemble des acheteurs soumis au CCP – et notamment à l’Etat –, dont le montant total annuel des achats est supérieur à un montant qui doit être fixé par voie réglementaire
• la possibilité pour les acheteurs de mutualiser l’élaboration d’un SPASER (article 29 de la loi Industrie verte modifiant l’article L. 2111-3 du CCP)
• l’ajout explicite, dans la partie législative du CCP, de la possibilité de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur le fondement d’une pluralité de critères, parmi lesquels figurent le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (article 29 de la loi Industrie verte modifiant les articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du CCP)
• l’entrée en vigueur échelonnée de certaines dispositions de la loi Climat et résilience destinées à améliorer l’intégration des enjeux environnementaux dans les marchés publics, en fonction de l’objet du marché (alors même qu’elles devaient initialement toutes entrer en vigueur à la même date, au plus tard le 22 août 2026, quel que soit l’objet du contrat).

Parmi ces dispositions figure notamment l’obligation de recourir à un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre : à ce titre, les travaux parlementaires de la loi Industrie verte suggèrent que cette obligation pourrait entrer en vigueur dès juillet 2024 dans certains secteurs clés qui restent à définir par décret : pompes à chaleur, travaux publics, etc. (article 29 de la loi Industrie verte modifiant l’article 35 de la loi Climat et résilience)

Plusieurs décrets d’application précisant la portée de ces différentes mesures sont prévus.

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