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L’arrêt OPH interdépartmental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines rendu par le Conseil d’Etat le 24 juin 2011 (req. n° 346665) est intéressant à plus d’un titre. Outre les précisions apportées sur l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’informer le concurrent évincé du délai de standstill (1), il est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler qu’une offre très chère n’est pas automatiquement inacceptable (2).
1 L’information du concurrent évincé sur le délai de suspension
La société Agence Propreté Services avait soumissionné à une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché portant sur des prestations de nettoyage pour l’OPH. Elle s’était vue informée par deux courriers successifs de l’attribution du marché à une société concurrente et du rejet de son offre. Toutefois, aucun de ces courriers ne mentionnait le délai de standstill. Après avoir appris la signature du marché, la société évincée, qui avait saisi le juge des référés précontractuels, a formé une demande de référé contractuel.
Rappelons que conformément à l’article 80 I 1° du CMP, la signature d’un marché passé selon une procédure formalisée ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de 16 jours à compter de la date à laquelle la notification de la décision d’attribution du marché a été envoyée à l’ensemble des candidats non retenus en cas de transmission postale (11 jours en cas de notification par voie électronique). Cette même notification doit notamment comporter la durée du délai de suspension.
Reprenant le raisonnement adopté dans l’arrêt France Agrimer (CE 10 novembre 2010 Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer – France Agrimer, req. n° 340944 : mentionné aux tables du recueil Lebon), le Conseil d’Etat juge que les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative (CJA) ne permettaient pas de rendre irrecevable :
« le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été, contrairement à ce qu’exige le dernier alinéa du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché ».
En d’autres termes, n’ayant pas été régulièrement informé du délai de suspension de la signature du marché, la société Agence Propreté Services était donc, en l’espèce, recevable à former un référé contractuel alors même qu’elle avait saisi initialement le juge des référés précontractuels.
2 Une offre très chère n’est pas automatiquement inacceptable
Sur le fond, la société Agence Propreté Service avait vu son offre rejetée, celle-ci ayant été jugée économiquement inacceptable au motif qu’elle était supérieure de 25 % à l’estimation des services de l’OPH.
Reprenant les dispositions des articles 35 et 53 du CMP, le Conseil d’Etat considère que :
« en jugeant, après avoir souverainement relevé qu’il ne résultait pas de l’instruction que l’offre de la société APS n’aurait pas pu être financée par l’office, que cette offre ne pouvait être qualifiée d’inacceptable […] et qu’en conséquence l’office avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en s’abstenant de la classer, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ».
Ainsi, le fait que l’offre de la société évincée ait été très chère ne suffisait pas à qualifier l’offre d’inacceptable au sens des dispositions des articles 53 et 35 du CMP ; encore fallait-il que l’OPH justifie qu’il n’aurait pas pu le financer.
