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Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 « modifiant certains seuils du code des marchés publics »
En application d’un décret du 9 décembre 2011, publié au JO le 11 décembre (n° 0287), le seuil en-deçà duquel un pouvoir adjudicateur (le décret ne vise pas les entités adjudicatrices) peut « décider [qu’un] marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables passe de 4000 EUR à 15 000 EUR » (les articles 28 et 203 du code des marchés publics sont donc modifiés).
Ces nouvelles dispositions, à l’origine législatives[1], sont applicables à compter du 12 décembre et ne s’appliquent pas aux contrats « pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication antérieurement à la date d’entrée en vigueur du présent décret ».
Toutefois, le pouvoir réglementaire a assorti cette possibilité de « garde-fous» dont l’objet est d’assure le respect des principes fondamentaux de la commande publique, rappelés au fronton du code des marchés publics.
Le sujet est particulièrement sensible lorsque l’on songe qu’un précédant décret du 19 décembre 2008 ayant porté ce seuil de 4 000 à 20 000 EUR (n° 2008-1356) avait été annulé par le Conseil d’Etat, ce relèvement étant, en raison du caractère général de la dispense de procédure, contraire aux « principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (CE 10 février 2010 M. Pérez, req. n° 329100).
C’est ainsi que le décret précise que lorsqu’il met en œuvre une telle possibilité le pouvoir adjudicateur « veille à» :
– « choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin,
– « faire une bonne utilisation des deniers publics », et
– « ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin »[2].
Il s’agit de responsabiliser l’acheteur public en faisant en sorte qu’il « questionne » à chaque fois la pertinence du recours à une telle possibilité.
On ne saurait donc trop conseiller aux acheteurs publics de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence, même sommaire (par une demande de devis par exemple), ne serait-ce que parce que l’utilisation optimale des deniers publics passe, généralement, par le recours aux vertus de la mise en compétition d’un minimum d’opérateurs économiques. En outre, on peut penser que la mise en œuvre de cette liberté n’affranchira pas le pouvoir adjducateur de la nécessité de justifier ses choix (en justifiant de l’analyse préalable du marché au sens économique,…) et d’assurer la traçabilité du processus de dévolution.
Enfin, on relèvera que le décret modifie également, outre les articles 40 et 222 (marchés de défense ou de sécurité) du code des marchés publics relatifs aux mesures de publicité, les articles 11, 81 et 254 (marchés de défense ou de sécurité) en prévoyant que, au-dessus du seuil de 15 000 EUR, les marchés et accords-cadres sont passés sous forme écrite et doivent être notifiés avant tout début d’exécution.
[1] La modification de ce seuil avait été introduite à l’article 88 de la proposition de loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives et avait été adoptée, en première lecture, par l’Assemblée nationale le 12 octobre 2011. C’est pour accélérer le « passage » à ce nouveau seuil (et pour répondre, sans doute, aux difficultés soulevées par le Conseil d’Etat tenant à la coexistence de seuils de nature législative et réglementaire) que le Premier ministre a choisi la voie réglementaire.
[2] On relèvera que cette rédaction a été préconisée par le Conseil d’Etat dans le cadre de son avis favorable émis sur la proposition de loi précitée relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives (avis dont des extraits sont reproduits en p. 422 du rapport fait au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur la proposition de loi).
