Les recours contre les contrats de recrutement d’agents publics relèvent toujours de l’excès de pouvoir

Catégorie

Contrats publics

Date

février 2015

Temps de lecture

7 minutes

CE 2 février 2015 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 373520

Bien avant les fameux arrêts Société Tropic travaux signalisation et Département de Tarn-et-Garonne de 2007 et 2014, par lesquels le Conseil d’Etat a permis d’introduire un recours de pleine juridiction contestant la validité d’un contrat, au profit, respectivement, des concurrents évincés de l’attribution d’un contrat administratif puis (sous certaines conditions) de tous les tiers au contrat 1)CE Ass. 16 juillet 2007 Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545 : Rec. CE p. 360, concl. Casas ; RFDA p. 696, concl., p. 917, note Moderne, p. 923, note Pouyaud, p. 935, note Canedo-Paris ; AJDA p. 1577, chron. Lenica et Boucher – CE Ass. 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : BJCP 2014/94, p. 204, concl. Dacosta, obs. Terneyre ; AJDA p. 1035, chron. Bretonneau et Lessi ; achatpublic.info 9 avril 2014, note Ménéménis ; DA n° 36, note Brenet ; Contrats-Marchés publ., Repère 5, note Llorens et Soler-Couteaux, et Etude 5, note Rees ; JCPA n° 2152, note Sestier, et n° 2153, note Hul ; JCP G étude 732, note Bourdon ; RDI p. 344, note Braconnier ; CP-ACCP n°144, juin 2014, p. 76, note Lanzarone et Braunstein., il avait admis la possibilité d’introduire un recours pour excès de pouvoir contre les contrats de recrutement d’agents publics non titulaires. Solution qui vient a priori d’être maintenue et confirmée.

Précisons d’emblée, avant de revenir sur cette évolution, et pour s’en tenir à l’une des principales conséquences de la distinction, que le contentieux de l’excès de pouvoir se caractérise par un encadrement contraignant des pouvoirs du juge (rejet de la requête si l’acte est légal ; annulation s’il est illégal), tandis que dans le contentieux de pleine juridiction, le juge dispose de toute une palette de pouvoirs (et, en cas d’illégalité d’un contrat, du choix entre régularisation, résiliation ou annulation).

1 L’arrêt Ville de Lisieux : le choix du REP

Par un premier arrêt Ville de lisieux du 30 octobre 1998, le Conseil d’Etat a en effet admis qu’un tiers autre que le préfet puisse demander directement l’annulation d’un contrat de recrutement 2)CE Sect. 30 octobre 1998 Ville de Lisieux, req. n° 149662 : Rec. CE p. 375 : RFDA 1999, p. 128, concl. Stahl, p. 139, note Pouyaud ; AJDA p. 1041, chron. Fombeur et Raynaud., ceci en considération du fait que les agents non titulaires se trouvent dans une situation en réalité davantage légale et réglementaire que véritablement contractuelle 3)« Considérant, d’une part, qu’eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires les contrats par lesquels il est procédé au recrutement de ces derniers sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant ; que, par suite, l’annulation des contrats par lesquels le maire de Lisieux a procédé au recrutement d’agents communaux pouvait être demandée aux premiers juges par M. A…, qui invoquait sa qualité de conseiller municipal et soutenait que ces décisions avaient été prises en méconnaissance des compétences du conseil municipal »..

Si l’arrêt n’employait pas l’expression, son fichage au Recueil Lebon précisait qu’il s’agissait d’un recours pour excès de pouvoir 4)« RECEVABILITE DU RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR EN MATIERE CONTRACTUELLE -Recours présenté par les tiers – Conclusions tendant à l’annulation d’un contrat de recrutement d’un agent public – Recevabilité »..

Et, parallèlement, par un second arrêt Ville de Lisieux du même jour, il a expressément admis que « le préfet du Calvados était recevable à déférer au tribunal administratif de Caen la délibération du 5 décembre 1991 par laquelle le conseil municipal de Lisieux a créé un emploi de « coordonnateur du service jeunesse », et à demander l’annulation pour excès de pouvoir du contrat destiné à pourvoir cet emploi et conclu le 28 avril 1992 entre la ville de Lisieux et Mlle Sylvie X… » 5)CE Sect. 30 octobre 1998 Ville de Lisieux, req. n° 149663..

Mais il est vrai que cette seconde solution était assise sur les dispositions propres au déféré préfectoral qui peut également être formé contre une convention, et pour lesquelles il avait déjà été admis qu’il s’agissait d’un recours pour excès de pouvoir, y compris en cas de déféré d’un contrat administratif 6)Voir, respectivement : CE Sect. 28 juillet 1991 Commune de Sainte-Marie, req. n° 117717 : Rec. CE p. 302 ; RFDA p. 966, concl. Legal (sol. impl.) – CE Sect. 13 janvier 1988 Mutuelle générale des personnels des collectivités locales, req. n° 68166 : Rec. CE p. 6 : pour la qualification de REP – CE 4 novembre 1994 Département de la Sarthe, req. n° 99643 : Rec. CE p. 801 ; AJDA p. 898, concl. Maugüé : pour le déféré contre le contrat.. Depuis, le déféré préfectoral contre un contrat administratif a toutefois basculé dans le contentieux de pleine juridiction et non plus celui de l’excès de pouvoir 7)CE 23 décembre 2011 Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. n° 348647 et 348648 : BJCP 2012/81, p. 125, concl. Dacosta, obs. S.N. ; CP-ACCP n° 119, mars 2012, p. 73, note Lauret et Proot – CE 9 mai 2012 Syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude, req. n° 355665 : RDI p. 403, note Noguellou ; RFDA p. 683, note Delvolvé..

2 L’arrêt Tarn-et-Garonne et les interrogations

Par son arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, le Conseil d’Etat a ouvert à tous les tiers y ayant intérêt un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat (ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles) (et, corrélativement, a fermé leur possibilité d’en contester les actes détachables, sauf pour le préfet et durant le bref délai précédant la conclusion dudit contrat) :

    « Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».

Pour préserver les relations contractuelles en cours, il a toutefois précisé que ce nouveau recours « ne pourra être exercé par les tiers qui n’en bénéficiaient pas et selon les modalités précitées qu’à l’encontre des contrats signés à compter de la lecture de la présente décision » (soit le 4 avril 2014).

S’il est expressément indiqué dans cet arrêt qu’il ne remet pas en cause la possibilité de former un recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat 8)CE Ass. 10 juillet 1996 Cayzeele, req. n° 138536 : Rec. CE p. 274 ; AJDA p. 732, chron. Chauvaux et Girardot ; CJEG p. 382, note Terneyre ; RFDA p. 89, note Delvolvé., ni celle de former un référé contractuel lorsqu’est en cause un contrat relevant de son champ d’application 9)Cf. articles L. 551-1, L. 551-13 et L. 551-14 du code de justice administratives pour les contrats (marchés publics, DSP…) et requérants (concurrents évincés, préfet) concernés., l’arrêt ne dit rien du recours pour excès de pouvoir précédemment ouvert par l’arrêt Ville de Lisieux contre les contrats de recrutement d’agents publics.

La question du sort de cette jurisprudence a ainsi été soulevée par un observateur averti, relevant que si la dérogation qu’elle avait ouverte n’était évoquée ni par l’arrêt ni par les conclusions du rapporteur public et que son abandon devrait s’imposer, les abstracts de l’arrêt ne mentionnaient toutefois pas un tel abandon 10)Philippe Rees, Tropic II est arrivé . – À propos de l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne, Contrats-Marchés publ., étude 5, § 8-10.. D’autres commentateurs ont également opiné dans le sens d’un probable maintien de la jurisprudence Ville de Lisieux 11)Stéphane Braconnier, Le nouveau visage du contentieux des contrats administratifs, RDI 2014, p. 344., avant que Bertand Dacosta, qui fut le rapporteur public de l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne, n’indique incidemment dans une note de bas de page d’un article que « le recours contre le contrat de recrutement d’un agent public [n’est] pas modifié par la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne » 12)Bertrand Dacosta, Esquisse d’une typologie des requérants en matière contractuelle, AJDA 2014, 2049..

3 L’arrêt Aix-en-Provence de 2015 et le maintien apparent du REP

Dans un arrêt Commune d’Aix-en-Provence (encore un ! 13)Après CE Sect. 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736, Rec. p. 155 et CE 13 juillet 2012 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 358512, concl. Dacosta.) du 2 février 2015 14)CE 2 février 2015 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 373520., dans lequel était en cause le recours formé par un conseiller municipal contre un contrat de recrutement d’un collaborateur de cabinet du maire conclu le 18 avril 2001 et ses deux avenants des 23 août 2001 et 23 octobre 2004, le Conseil d’Etat juge que les élus locaux peuvent contester, devant le juge de l’excès de pouvoir, les contrats de recrutement d’agents non titulaires et invoquer à cet effet tout moyen :

    « 6. Considérant, en cinquième lieu, que les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales justifient d’un intérêt leur donnant qualité pour contester, devant le juge de l’excès de pouvoir, les contrats de recrutement d’agents non titulaires par la collectivité ou le groupement de collectivités concerné ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la cour administrative d’appel aurait commis une erreur de droit en jugeant que M. D… justifiait, en sa qualité de conseiller municipal, d’un intérêt lui donnant qualité pour demander l’annulation du contrat de recrutement de M. C… et des avenants à ce contrat doit être écarté ;
    7. Considérant, en sixième lieu, qu’eu égard aux intérêts dont ils ont la charge, les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales peuvent invoquer tout moyen à l’appui d’un recours contre de tels contrats de recrutement ; qu’ainsi, le moyen tiré de ce que la cour administrative d’appel aurait commis une erreur de droit en accueillant un moyen, tiré de l’illégalité des stipulations relatives au montant de la rémunération de M. C…, qui ne se rapporte pas à la méconnaissance des prérogatives du conseil municipal, doit également être écarté
    ».

Le contrat en cause a été conclu (bien) avant le 4 avril 2014, de sorte qu’il ne peut de toute façon pas être concerné par la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne.

Toutefois, l’arrêt est destiné à une publication intégrale au Recueil Lebon et sa formulation paraît faire de sa solution une solution générale et pas seulement destinée à régler le passé. Surtout, son analyse dans la base Ariane de la juridiction administrative 15)http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/ArianeWeb. indique clairement : « 36-12 : Fonctionnaires et agents publics- Agents contractuels et temporaires – Recours contre les contrats de recrutement – 1) Nature du recours – Excès de pouvoir – […] 1) Les recours contre les contrats de recrutement d’agents publics non titulaires relèvent du contentieux de l’excès de pouvoir […] ».

Il semble donc que, même pour les contrats de recrutement qui auront été conclus après le 4 avril 2014, leur contentieux relèvera de l’excès de pouvoir conformément à la jurisprudence Ville de Lisieux et non du contentieux de pleine juridiction.

En revanche, il faudra sans doute attendre une autre décision pour savoir si, lorsqu’ils font l’objet d’un déféré préfectoral, ils relèvent toujours de l’excès de pouvoir (ce qui serait logique) ou s’ils ont également basculé dans le plein contentieux avec l’arrêt Ministre de l’intérieur.

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References   [ + ]

1. CE Ass. 16 juillet 2007 Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545 : Rec. CE p. 360, concl. Casas ; RFDA p. 696, concl., p. 917, note Moderne, p. 923, note Pouyaud, p. 935, note Canedo-Paris ; AJDA p. 1577, chron. Lenica et Boucher – CE Ass. 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : BJCP 2014/94, p. 204, concl. Dacosta, obs. Terneyre ; AJDA p. 1035, chron. Bretonneau et Lessi ; achatpublic.info 9 avril 2014, note Ménéménis ; DA n° 36, note Brenet ; Contrats-Marchés publ., Repère 5, note Llorens et Soler-Couteaux, et Etude 5, note Rees ; JCPA n° 2152, note Sestier, et n° 2153, note Hul ; JCP G étude 732, note Bourdon ; RDI p. 344, note Braconnier ; CP-ACCP n°144, juin 2014, p. 76, note Lanzarone et Braunstein.
2. CE Sect. 30 octobre 1998 Ville de Lisieux, req. n° 149662 : Rec. CE p. 375 : RFDA 1999, p. 128, concl. Stahl, p. 139, note Pouyaud ; AJDA p. 1041, chron. Fombeur et Raynaud.
3. « Considérant, d’une part, qu’eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires les contrats par lesquels il est procédé au recrutement de ces derniers sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant ; que, par suite, l’annulation des contrats par lesquels le maire de Lisieux a procédé au recrutement d’agents communaux pouvait être demandée aux premiers juges par M. A…, qui invoquait sa qualité de conseiller municipal et soutenait que ces décisions avaient été prises en méconnaissance des compétences du conseil municipal ».
4. « RECEVABILITE DU RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR EN MATIERE CONTRACTUELLE -Recours présenté par les tiers – Conclusions tendant à l’annulation d’un contrat de recrutement d’un agent public – Recevabilité ».
5. CE Sect. 30 octobre 1998 Ville de Lisieux, req. n° 149663.
6. Voir, respectivement : CE Sect. 28 juillet 1991 Commune de Sainte-Marie, req. n° 117717 : Rec. CE p. 302 ; RFDA p. 966, concl. Legal (sol. impl.) – CE Sect. 13 janvier 1988 Mutuelle générale des personnels des collectivités locales, req. n° 68166 : Rec. CE p. 6 : pour la qualification de REP – CE 4 novembre 1994 Département de la Sarthe, req. n° 99643 : Rec. CE p. 801 ; AJDA p. 898, concl. Maugüé : pour le déféré contre le contrat.
7. CE 23 décembre 2011 Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. n° 348647 et 348648 : BJCP 2012/81, p. 125, concl. Dacosta, obs. S.N. ; CP-ACCP n° 119, mars 2012, p. 73, note Lauret et Proot – CE 9 mai 2012 Syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude, req. n° 355665 : RDI p. 403, note Noguellou ; RFDA p. 683, note Delvolvé.
8. CE Ass. 10 juillet 1996 Cayzeele, req. n° 138536 : Rec. CE p. 274 ; AJDA p. 732, chron. Chauvaux et Girardot ; CJEG p. 382, note Terneyre ; RFDA p. 89, note Delvolvé.
9. Cf. articles L. 551-1, L. 551-13 et L. 551-14 du code de justice administratives pour les contrats (marchés publics, DSP…) et requérants (concurrents évincés, préfet) concernés.
10. Philippe Rees, Tropic II est arrivé . – À propos de l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne, Contrats-Marchés publ., étude 5, § 8-10.
11. Stéphane Braconnier, Le nouveau visage du contentieux des contrats administratifs, RDI 2014, p. 344.
12. Bertrand Dacosta, Esquisse d’une typologie des requérants en matière contractuelle, AJDA 2014, 2049.
13. Après CE Sect. 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736, Rec. p. 155 et CE 13 juillet 2012 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 358512, concl. Dacosta.
14. CE 2 février 2015 Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 373520.
15. http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/ArianeWeb.

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