MAPA et négociation : pour le ministère de l’économie, la formule « je me réserve le droit de négocier » ne fonctionnerait pas

Réponse du ministère de l’économie, publiée dans le JO du Sénat du 21 août 2014 – page 1961

Par une réponse ministérielle du 21 août dernier, le ministère de l’économie a réaffirmé que le pouvoir adjudicateur doit indiquer à l’avance, pour chaque consultation intéressant un MAPA, s’il entend ou non recourir à la négociation :

« Si l’article 28 du [code des marchés publics] permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient à celui-ci d’indiquer expressément, pour chaque consultation, s’il entend, effectivement, faire usage de cette faculté ».

Cette position est celle exprimée dans la fiche pratique de la DAJ ¹⁾ Fiche pratique sur les MAPA de la DAJ du ministère de l’économie : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. L’acheteur ne peut se réserver le droit de recourir à la négociation, empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ». ainsi que dans le guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics ²⁾ Article 10.3.2.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ».. Le ministre appuie sa position sur les termes du guide de bonnes pratiques, ainsi que sur l’article 42 CMP, qui impose au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre – la négociation constituant ainsi une des caractéristiques principales de la procédure. Ainsi, si l’article 28 CMP permet de manière générale au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, celui-ci doit indiquer à l’avance aux candidats, à l’occasion de chaque consultation, s’il compte ou non faire usage de cette faculté.

Cette position contredit cependant une tendance jurisprudentielle – récente et relativement majoritaire – à l’acceptation de la formule « je me réserve le droit de négocier » dans le cadre de la passation de MAPA. Notamment, par une décision du 13 mars 2014, la cour administrative d’appel de Paris a validé la formule « je me réserve le droit de négocier » en MAPA ³⁾ CAA Paris 13 mars 2014 Société Axcess SAS, req. n° 12PA02599, commentée sur ce blog : http://www.adden-leblog.com/?p=5678 , confortant ainsi la position de plusieurs tribunaux administratifs ⁴⁾ TA Paris 20 janvier 2012 Société Cloix et Mendès-Gill, req. n° 1200070 ; TA Grenoble 12 juin 2012 SARL TMGI c/ Commune d’Echirolles, req. n° 1202802 ; TA Paris 18 avril 2012 Société Axcess SAS, req. n° 1114361..

Cette réponse ministérielle ignore cette évolution, et la jurisprudence reste, pour l’heure, plus souple que le ministère de l’économie, au détriment de l’identification d’une règle nette et dépourvue d’ambigüité sur les conditions du recours à la négociation dans le cadre de la passation d’un MAPA.

Une mise en cohérence des positions de la DAJ et de celle du juge est particulièrement souhaitable, pour permettre aux acheteurs publics d’organiser de manière sécurisée leurs petits achats – d’autant plus que le débat sur la validité de la formule « je me réserve le droit de négocier » se tient déjà depuis plusieurs années.

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