Précisions sur la réparation du préjudice subi par un candidat évincé à l’issue d’une procédure irrégulière

CE 28 février 2020 Société Régal des Iles, req. n° 426162 : mentionné aux Tables du Rec. CE

Par une convention signée en 1998, la commune de Saint-Benoît, située à La Réunion, a confié à la société gestion cuisines centrales Réunion (SOGECCIR), la construction de la cuisine centrale de la commune et l’exploitation de son service de restauration municipale pour une durée de quinze ans, la convention devant expirer le 31 décembre 2013.

Quelques mois avant cette échéance, la commune a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence en vue du renouvellement de la délégation de service public de restauration municipale. La société Régal des Iles, candidate, a été informée par la commune du rejet de son offre, classée en 2^ème position, au profit de celle de la SOGECCIR, titulaire de la précédente convention.

La société Régal des Iles a alors saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de la Réunion afin de faire annuler cette procédure, mais son recours a été rejeté par une ordonnance du 6 janvier 2014 ¹⁾TA La Réunion 6 janvier 2014, req. n° 1301376. La société Régal des Iles a alors formé devant ce même tribunal un recours en contestation de la validité du contrat conclu entre la commune et la SOGECCIR et a également présenté des conclusions indemnitaires à hauteur de 8 758 890 EUR, composée de 4 000 EUR demandés en réparation des frais engagés pour la présentation de son offre, et de 8 754 890 EUR sollicités au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière, soit le bénéfice qu’elle aurait tiré, selon elle, en exécutant le contrat.

Par un jugement du 31 mars 2016 ²⁾TA La Réunion 31 mars 2016, req. n° 1400212, le tribunal administratif de La Réunion a requalifié le contrat litigieux en marché public, considérant que le cocontractant ne pouvait être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service. Le contrat incluait en effet une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle couvrant les charges fixes et représentant au moins 60% du montant total de la rémunération annuelle du cocontractant, le délégataire percevant également une provision destinée à couvrir les éventuels impayés susceptibles de se produire en cours d’exécution du contrat ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi couvrant les charges variables, notamment liées à l’approvisionnement en denrées alimentaires. La restauration municipale a d’ailleurs déjà été l’occasion d’une telle requalification, les contrats de ce secteur prévoyant souvent des mécanismes de garantie par la personne publique des impayés ou d’éventuels déficits qui réduisent voir annihilent le risque d’exploitation réellement assuré par le délégataire ³⁾CE 5 juin 2009 Société Avenance-Enseignement et Santé, req. n° 298641 : Mentionné aux tables du Rec. CE.

Puis, après avoir relevé que le contrat avait été conclu sans publication d’un avis d’attribution de niveau européen, sans que le contenu et les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des offres n’aient été définis ⁴⁾Le contrat a été conclu en 2013, soit avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et au décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession qui imposent désormais la hiérarchisation des critères. A l’époque, la règle posée par la décision CE 23 décembre 2009 Etablissement public du Château de Versailles, req. n° 328827 : Publié au Rec. CE trouvait à s’appliquer : la personne publique était seulement tenue d’informer les candidats à l’attribution d’une délégation de service public des critères de sélection de leurs offres, mais n’avait pas l’obligation de leur communiquer les conditions de mise en œuvre de ceux-ci (c’est-à-dire leur pondération ou leur hiérarchisation), à la différence d’une procédure de passation d’un marché public. , pour une durée excessivement longue de 10 ans, le tribunal administratif a prononcé la résiliation du contrat, ces vices présentant une particulière gravité.

La commune semble avoir accepté cette requalification, puisqu’elle a organisé une nouvelle procédure de mise en concurrence pour la passation d‘un marché public de restauration municipale, qu’elle a attribué en 2017… à la société Régal des Iles.

Toutefois, le tribunal puis la cour administrative d’appel de Bordeaux par un arrêt du 8 octobre 2018 ⁵⁾CAA Bordeaux 8 octobre 2018, req n° 16BX02772, ont rejeté les conclusions indemnitaires de la société, en estimant que les irrégularités commises n’avaient pas privé la société Régal des Iles d’une chance sérieuse d’emporter le marché, tandis qu’elle était dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat, de telle sorte qu’elle ne pouvait prétendre ni au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre, ni de son manque à gagner.

La société Régal des îles a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le cadre juridique issu de sa jurisprudence Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres ⁶⁾CE 18 juin 2003 Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres, req. n° 249630 : Mentionné aux Tables du Rec. CE : lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat de la commande publique demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge, dans un premier temps de son raisonnement, de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Si le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le contrat, le juge doit, dans un deuxième temps de son raisonnement, rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a le droit d’être indemnisé de son manque à gagner (qui intègre alors les frais exposés pour remettre son offre).

En l’espèce, le rapporteur public Gilles Pélissier constate la difficulté concrète que rencontre le juge pour évaluer la nature sérieuse des chances dont disposait la requérante d’obtenir le contrat dans le cadre d’une procédure qui aurait dû être organisée de manière complètement différente :

« L’analyse prospective qu’implique toute évaluation d’une chance est possible lorsqu’il ne s’agit que de corriger un élément d’une procédure qui, s’étant par ailleurs déroulée correctement, a produit des résultats pertinents sur lesquels le juge peut s’appuyer. Elle est beaucoup plus difficile, voire impossible, lorsque comme en l’espèce, l’irrégularité affecte la totalité de la procédure suivie. […] l‘évaluation de la perte de chance d’obtenir le contrat au terme d’une procédure aussi radicalement différente que celle qui s’applique aux marchés publics lorsque la procédure suivie était celle applicable aux concessions nous semble effectivement impossible. La qualification du contrat implique des différences non seulement de procédure mais d’équilibre économique qui font obstacle à ce que l’offre remise dans le cadre de la procédure irrégulière puisse servir de base à une estimation de ses chances d’être retenues pour l’attribution d’un contrat relevant d’une autre catégorie contractuelle : pour ne citer que les différences les plus notables, d’autres candidatures auraient pu être présentées; la construction des offres n’aurait pas du tout été la même; les critères de choix non plus ; les possibilités de  négociation ne sont pas les mêmes dans les différentes procédures. Il est déjà difficile de peser les chances respectives de candidats en faisant abstraction d’un sous-critère irrégulier. Essayer de reconstituer, à partir des données tirées des dossiers de candidatures à une procédure qui n’était pas la bonne, une procédure totalement différente, non seulement serait très compliqué mais obligerait le juge à faire les choix d’un acheteur, au demeurant fictif. » ⁷⁾Conclusions de Gilles Pélissier, rapporteur public.

En d’autres termes, l’analyse de la perte de chance sérieuse d’obtenir un contrat dans le cadre d’une procédure entachée de nombreuses irrégularités conduit le juge à ne plus pouvoir reconstituer ce qu’aurait dû être le choix de la personne publique, sauf à déterminer des éléments qui relèvent du seul choix de l’acheteur, tels que le contenu des critères de choix et les modalités de leur mise en œuvre.

On peut relever sur ce point que les différences procédurales distinguant le marché de la concession tendent à se restreindre dans le nouvel ordonnancement des contrats de la commande publique de 2016 (possibilités étendues de négociation des marchés, notamment les marchés globaux et complexes, obligation de définir des critères de choix, avec une différence de méthode de mise en œuvre (pondération pour les marchés, hiérarchisation pour les concession). Il reste néanmoins qu’ils permettent deux équilibres économiques très distincts, qui peuvent attirer des opérateurs économiques différents.

Cependant, comme l’explique encore le rapporteur public, s’il n’est pas possible d’identifier une perte de chance sérieuse d’obtenir le contrat compte tenu de l’étendue des irrégularités entachant la procédure, reste que la société n’était pas dépourvue de toute chance de l’emporter et qu’elle a été conduite à exposer en vain des frais pour présenter une offre :

« L’impossibilité d’évaluer des chances sérieuses d’obtenir un contrat de nature différente ou soumis à une procédure complètement différente n’empêche donc pas de constater que l’irrégularité du choix de la procédure a conduit les candidats à présenter des offres en vain et donc à engager des frais dans une compétition qui ne pouvait aboutir par la faute de la personne publique. Ainsi, la radicalité de l’irrégularité ouvre un champ large à l’indemnisation de la perte de chance simple et ferme probablement complètement celui de l’indemnisation de la perte sérieuse. »

Le Conseil d’Etat suit en tous points ce raisonnement, en retenant que les irrégularités commises par la commune n’avaient pas privé la société Régal des Iles d’une chance sérieuse d’emporter le marché en litige, mais qu’elle avait cependant droit à l’indemnisation des frais exposés pour remettre son offre : arrivée en 2^ème position et attributaire du marché public qui a succédé à la délégation irrégulière, elle n’était manifestement pas dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat, et la Haute Juridiction censure la cour sur ce point pour dénaturation des pièces du dossier.

Lorsque les irrégularités commises sont telles qu’elles ne permettent plus au juge de reconstituer ce qu’aurait dû être le choix d’attributaire de la personne publique, seuls les frais exposés pour remettre une offre devraient donc pouvoir être réparés.

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