Proposition de loi visant à limiter la sous-traitance en cascade : Bercy préfère maintenir l’état du droit

Réponse du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à la question écrite n° 9534, JOAN du 12 septembre 2023, p. 8142

Le 12 septembre 2023, le Ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a répondu à la question posée par le député Y. Monnet sur la proposition de loi déposée par le député P. Morel-A-L’Huissier, visant à limiter les rangs de sous-traitance dans le BTP au second rang pour les marchés passés en lots séparés et au troisième rang pour les marchés non allotis.

Par cette réponse ministérielle, Bercy rappelle les principes régissant la sous-traitance en matière de commande publique et précise ses priorités face à la pratique de plus en plus fréquente de la sous-traitance « en cascade ».

1.

Le Ministre réaffirme tout d’abord le principe de libre recours à la sous-traitance consacré par le droit européen ¹⁾Article 63 de la directive 2014/24/UE – CJUE 26 septembre 2019 Vitali SpA c/ Autostrade per l’Italia SpA, aff. C-63/18 et le code de la commande publique ²⁾Article L. 2193-3.

Selon lui, restreindre la sous-traitance serait susceptible de méconnaître les principes de liberté d’établissement (article 49) et de libre prestation de service (article 56) consacrés par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de porter une atteinte disproportionnée aux principes constitutionnels de liberté du commerce et de l’industrie et de liberté d’entreprendre ³⁾CC 13 juin 2013, décision n° 2013-672 DC.

Il doute qu’un motif d’intérêt général suffisant permette de justifier une limitation générale de la sous-traitance dans le secteur du BTP, compte tenu de l’impact d’une telle mesure sur l’accès des PME à la commande publique.

2.

En réponse au député, qui s’inquiète des conséquences de la sous-traitance « en cascade » (dilution des responsabilités, renforcement des pratiques illégales et prix tirés vers le bas), le Ministre rappelle que le code de la commande publique contient d’ores et déjà plusieurs dispositifs permettant aux acheteurs de contrôler la chaîne de sous-traitance :

• l’acheteur peut exiger qu’une tâche essentielle soit réalisée directement par le titulaire du marché (article L.2193-3) ;
• l’article L.2193-4 impose à tout opérateur de déclarer son sous-traitant, afin qu’il soit accepté par l’acheteur et ses conditions de paiement agréées ;
• le titulaire du marché est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance à l’acheteur lorsqu’il en fait la demande (article L.2193-7).

Bercy estime que ces outils sont suffisants pour assurer l’information des acheteurs et le contrôle des prestataires en chaîne, et préfère promouvoir leur recours plutôt que de se saisir de la proposition de loi déposée par le député P. Morel-A-L’Huissier.

Ce statu quo sur la sous-traitance en chaîne dans le secteur des travaux publics, qui décevra sans doute certains acteurs du BTP qui espéraient un encadrement du nombre de rang de sous-traitance, laisse toutefois ouverte la question pour les marchés privés, qui ne sont pas évoqués dans la réponse ministérielle.

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