Recevabilité du REP contre des avis, recommandations, mises en gardes et prises de position des autorités de régulation

CE 21 mars 2016 Société Fairvesta International GMBH et autres, req. n° 368082, 368083, 368084

CE 21 mars 2016 Société NC Numericable, req. n° 390023

Par deux décisions de l’assemblée du contentieux en date du 21 mars 2016, le Conseil d’Etat admet (sous conditions) la recevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre des « avis, recommandations, mises en garde et prises de position » adoptés par les autorités de régulation.

En principe, un communiqué de presse ou une prise de position d’une autorité de régulation n’est pas un acte de nature à créer des droits ou des obligations pour les acteurs du marché : par conséquent, ces actes ne sont en principe pas susceptibles de recours, faute de faire grief.

Cependant, le Conseil d’Etat considère désormais que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies » peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir dans deux cas de figure.

D’abord, sont susceptibles de recours les actes qui « revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ». Le Conseil d’Etat reprend et étend ici une solution déjà existante pour les avis de l’Autorité de la concurrence ¹⁾ CE 11 novembre 2012 Société ITM Entreprise, req. n° 346378, Publié au Rec. CE. .

Ensuite, le juge administratif ouvre également l’accès à son prétoire au recours « introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation » lorsque ces mêmes actes « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

Si les modalités d’appréciation et de mise en œuvre de ces critères d’identification des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours devront être précisées par la jurisprudence ultérieure, les cas d’espèce donnent des exemples d’analyse intéressants.

Ainsi, des communiqués de presse de l’Autorité de la concurrence peuvent être contestés par la voie de l’excès de pouvoir parce qu’ils « sont destinés aux investisseurs », qu’ils « ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement », qu’ils « ont connu une large diffusion » et que « la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ».

Egalement, une prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence, reconnaissant à une entreprise la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plateforme d’un concurrent, est « de nature à avoir des effets économiques notables », et a « en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision » : elle fait donc grief et peut être contestée.

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