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CAA Bordeaux 26 juillet 2012 Cité du Surf et Aquarium du Musée de la Mer, req. n° 10BX02109
La commune de Biarritz a décidé d’avoir recours à un contrat de partenariat pour la réalisation d’une cité du surf et de l’océan et l’extension de son musée de la mer. A l’époque, seuls deux cas d’ouverture permettaient d’avoir recours à ce mécanisme contractuel global et dérogatoire des principes de la commande publique : une situation d’urgence ou de complexité[1]. La commune de Biarritz a justifié son choix en arguant de la complexité, et se prévalait à cet égard notamment d’un avis favorable de la mission d’appui à la réalisation des partenariats public-privé (MAPPP)[2] rendu sur son projet.
Saisie par un contribuable local d’un recours en excès de pouvoir dirigé contre la délibération autorisant la signature du contrat avec la SNC « Biarritz Océan », et faisant application de la théorie de l’opération complexe[3], la Cour de Bordeaux a réservé un accueil circonspect aux arguments de complexité avancés par la commune pour justifier le principe du recours au contrat de partenariat.
Dans un considérant de principe, elle rappelle d’abord que la démonstration de la condition de complexité appartient à la personne publique, qui ne peut se satisfaire de complexités inhérentes – et finalement classiques – à tout projet, pas davantage qu’elle ne peut se reposer sur un avis favorable de la MAPPP sur le projet, un tel avis n’étant pas suffisant pour établir que les conditions du recours au contrat de partenariat sont remplies :
« […] Considérant que le contrat de partenariat constitue une dérogation au droit commun de la commande publique, réservée aux seules situations répondant aux motifs d’intérêt général les justifiant ; que répondent à un tel motif, outre l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet, sa complexité, entendue comme mettant objectivement la personne publique dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ; que l’incapacité objective de la personne publique à définir seule ces moyens doit résulter de l’inadaptation des formules contractuelles classiques à apporter la réponse recherchée ; que la démonstration de cette impossibilité incombe à la personne publique, et ne saurait se limiter à l’invocation des difficultés inhérentes à tout projet ; qu’à cet égard, ni le rapport final d’évaluation préalable, ni l’avis de la mission d’appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexité invoquée ; que la possibilité ouverte à la collectivité publique par l’article L. 1414-13 de ne confier à son cocontractant qu’une partie de la conception de l’ouvrage ne saurait la dispenser de justifier de son incapacité à mener à son terme la part de l’ouvrage réalisée en partenariat, du fait de sa complexité […] »
Cette acception s’inscrit dans la logique de la réserve du Conseil constitutionnel[4], qui avait souligné le caractère dérogatoire de ce mécanisme contractuel et la nécessité d’en justifier le recours par des motifs d’intérêt général avérés. Le contrat de partenariat demeurant un mécanisme d’exception, les collectivités locales ne doivent pas se contenter de justifications d’apparat.
Plus encore, la Cour ne reconnaît aucun caractère probant au positionnement de la MAPPP sur la légalité du recours au contrat de partenariat. Pourtant, cet organisme rattaché au ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, est chargé de procéder à l’évaluation préalable des contrats de partenariat de l’Etat, et fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat[5]. Néanmoins, force est de constater que la MAPPP s’oppose très rarement aux projets qui lui sont soumis, puisque sur les quelques 200 avis qu’elle a rendus, on en note seulement 2 négatifs. Comme son intitulé l’indique, cet organisme travaille davantage à appuyer le recours à ce mécanisme contractuel qu’à en contrôler la légalité – il est vrai que ce n’est pas le rôle que lui attribuent les textes.
Ainsi, pour la Cour de Bordeaux, l’avis favorable de cet organisme ne démontre pas que les conditions du recours au contrat de partenariat posées par la loi seraient remplies, et le juge se réserve là un plein pouvoir d’appréciation de la légalité du recours au contrat de partenariat.
Le juge d’appel poursuit son analyse de l’espèce en relevant que l’essentiel des études de conception du projet avait été réalisé, puisqu’un avant-projet détaillé était joint aux documents de la consultation : ainsi, les principes de construction de l’équipement étaient déjà définis, et la commune ne pouvait donc pas alléguer d’une impossibilité objective à déterminer seule et à l’avance les moyens techniques permettant la réalisation du projet. Par ailleurs, les caractéristiques techniques, fonctionnelles et économiques des ouvrages décrites par le dossier de la consultation ne démontraient pas une complexité particulière, tandis que la commune disposait déjà de tous les concours financiers nécessaires à la réalisation du projet, ce qui l’empêchait de se prévaloir d’une complexité du montage financier. Il exclut donc que la condition de la complexité puisse être regardée comme remplie.
Toutefois, l’annulation de la délibération autorisant le maire de Biarritz à signer le contrat de partenariat semble vouée, en l’état, à rester sans effet, sans doute à défaut d’une demande d’injonction aux parties de saisir le juge du contrat pour qu’il en constate la nullité : le juge de l’excès de pouvoir bordelais constate simplement que l’annulation de la délibération est « sans incidence sur la validité du contrat », dont l’exécution devrait ainsi, très paradoxalement, se poursuivre – à moins que le juge de l’exécution ne soit saisi par la suite.
[1] Cette décision est intervenue sur le fondement des dispositions initiales de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, avant que la loi n° 2008-2008-735 du 28 juillet 2008 n’introduise un troisième cas de recours au contrat de partenariat, le bilan coûts/avantages favorable à ce mécanisme contractuel global comparé aux autres contrats envisageables pour la réalisation du projet.
[2] L’avis de cet organisme d’Etat reste purement facultatif pour les collectivités locales.
[3] Dans l’affaire « Département du Loiret », la Cour administrative d’appel de Nantes a estimé que la délibération se prononçant sur le principe du recours à un contrat de partenariat et la délibération autorisant l’exécutif à signer le contrat avec la société désignée à l’issue de la procédure de publicité et de mise en concurrence constituaient « les éléments d’une même opération complexe », et que dès lors, des critiques liées au principe du recours au contrat de partenariat pouvaient être soulevées à l’encontre de la délibération autorisant la signature du contrat (CAA Nantes 23 janvier 2009 Département du Loiret req. n° 08NT01579). Cette position a été implicitement confirmée par le Conseil d’Etat (CE 23 juillet 2010 Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment, req. n° 326544 et 326545, publiée au Recueil).
[4] Conseil Constitutionnel 26 juin 2003 Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, décision 2003-473 DC : « […] la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l’article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé […] ».
[5] Décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d’appui aux partenariats public-privé.
