Référé-précontractuel : des précisions sur les incohérences du DCE constitutives d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence

TA Caen 31 juillet 2015 société Arkhênum, req. n° 1501387

La communauté d’agglomération Caen-la-Mer a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché relatif à la numérisation de documents constitutifs d’une première tranche de la bibliothèque numérique des impressions caennaises.

L’offre de la société Azentis Technology a été retenue. Classée en deuxième position, la société Arkhênum a alors saisi, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ¹⁾ Article L. 551-1 CJA : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. », le tribunal administratif de Caen d’une demande tendant à l’annulation de la procédure de passation dudit marché et à ce qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération de reprendre la procédure de passation contestée.

Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Caen a fait droit à cette demande, au motif que la nature des prix exigés par le pouvoir adjudicateur différait en fonction des documents figurant dans le dossier de consultation du marché fourni aux candidats.

En effet, alors que le modèle de bordereau des prix indiquait des prix « à l’unité », « à l’heure » ou « au champ », il ressortait à l’inverse du devis estimatif fictif que ces mêmes prix étaient définis au forfait.

Ces incohérences ont été sanctionnées par le juge qui a ainsi relevé que :

« (…) ces discordances et incohérences dans les informations fournies aux candidats constituent des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence susceptibles d’avoir lésé la société requérante dès lors qu’elles ont pu exercer une influence sur l’élaboration de son offre et qu’elles ne lui permettaient pas d’apprécier dans quelles conditions cette dernière serait jugée (…) nonobstant la circonstance qu’elle n’aurait pas sollicité du pouvoir adjudicateur des informations sur le contenu du devis estimatif détaillé durant l’élaboration de son offre ».

Il faut toutefois rester prudent sur l’appréciation des incohérences contenues dans les documents de la consultation qui sont susceptibles d’exercer une influence sur l’élaboration de l’offre par les candidats ²⁾ CE 3 juillet 2015 société ECERP, req n° 389302 : le Conseil d’Etat a jugé qu’en l’espèce, le BPU ne contenait pas d’ambiguïté, contrairement à ce qu’avait admis le tribunal., notamment lorsque les candidats n’ont pas posé de question.

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