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Par un décret publié le 29 septembre 2012, qui clarifie en outre divers points[1], certains contrats publics « globaux » viennent d’être soumis à l’obligation de procéder à une « étude préalable » s’ajoutant à l’évaluation préalable qui doit déjà être réalisée avant leur passation. Ce décret sera applicable aux projets en vue desquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er novembre 2012[2].
Les contrats suivants se trouvent soumis à cette nouvelle « étude préalable » :
► D’une première part, les contrats de partenariat[3] de l’Etat et ceux des établissements publics de l’Etat dotés d’un comptable public[4], à l’exception des établissements publics de santé[5] et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique[6], dont les contrats de partenariat sont régis par des dispositions spécifiques ;
► D’une deuxième part, les AOT constitutives de droits réels conclues par l’Etat pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, de la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles, des armées ou des services du ministère de la défense – soit les AOT dites « sectorielles » (AOT sécurité), visées à l’article L. 2122-15 du CGPPP – lorsqu’elles sont assorties d’un bail dont le loyer annuel excède un million d’EUR HT ;
► D’une troisième part, les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) et les contrats de partenariat conclus par les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaires dotées de la personnalité.
Les contrats de partenariat et les AOT sectorielles « sécurité » de l’Etat et de ses établissements publics dotés d’un comptable public doivent désormais donner lieu à une étude préalable ayant pour objet :
► l’évaluation de l’ensemble des conséquences de l’opération sur les finances publiques et la disponibilité des crédits ;
► et, lorsque le contrat emporte occupation du domaine public ou privé, sa compatibilité avec les orientations de la politique immobilière de l’autorité propriétaire du domaine.
Pour les BEH et les contrats de partenariat conclus par les établissements publics de santé, l’objet de cette étude est restreint à la seule évaluation de l’ensemble des conséquences de l’opération sur la situation budgétaire de l’établissement[7].
Dans tous les cas, cette étude préalable est réalisée concomitamment à l’évaluation préalable[8].
Il s’agit sans doute de tenter d’appréhender l’opportunité de la passation de tels mécanismes contractuels globaux[9] au regard de l’intégralité des conséquences financières qu’ils sont susceptibles d’avoir sur les finances d’une personne publique. En effet, présentés rapidement comme le remède aux déficits de financement des personnes publiques, ces contrats qui prévoient un préfinancement de l’ouvrage par l’opérateur privé ont pu s’avérer plus coûteux que dans le cadre de projets financés en propre. Les exigences d’une gestion rigoureuse des fonds publics ne permettent plus aucun laxisme à cet égard.
Néanmoins, aucune conséquence impérative ne semble attachée à la teneur de cette étude préalable, qui paraît davantage créée pour assurer la parfaite information des autorités ministérielles sur le coût global du projet, lesquelles sont investies du pouvoir d’autoriser ou de refuser la signature de ces contrats.
[1] Relatifs notamment à l’encadrement de la transmission des analyses préalables à conduire, et à la compétence des autorités ministérielles pour autoriser le lancement et/ou la signature des contrats globaux visés par ce décret.
[2] Excepté le paragraphe II de l’article 1 de ce décret, relatif à l’accord préalable nécessaire du ministre chargé de l’économie et du ministre chargé du budget pour la signature d’un contrat de partenariat de l’Etat ou d’un de ses établissements publics doté d’un comptable public, qui entre en vigueur à la date de publication du décret (soit dés le 29 septembre).
[3] Créés par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat.
[4] NB : l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat s’applique elle à l’Etat et à tous ses établissements publics, sans distinguer selon qu’ils sont dotés ou non d’un comptable public.
[5] Définis à l’article L. 6141-1 du code de la santé publique. En effet, depuis la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital, les établissements publics de santé sont devenus des établissements publics nationaux.
[6] Article L. 6148-1 du code de la santé publique.
[7] Relevons pourtant que l’évaluation préalable à laquelle se trouvent soumis tant les BEH que les contrats de partenariat des établissements publics hospitaliers devait déjà démontrer davantage que ce qui est prévu à l’article 2 de l’ordonnance n° 2004-559, puisque l’article R. 6148-1 du code de la santé publique dans son ancienne rédaction exigeait déjà qu’elle démontre que le projet envisagé non seulement répond à l’un des conditions du recours au contrat de partenariat (urgence, complexité ou efficience), mais également qu’il préserve les exigences du service public dont l’établissement est chargé et qu’il n’induit pas une charge incompatible avec les ressources actuelles et futures de l’établissement.
[8] Une méthode plus directe aurait consisté à modifier directement les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2004-559 relative au contrat de partenariat, pour inclure dans l’évaluation préalable applicable aux contrats de partenariat de l’Etat ces nouveaux éléments d’étude, mais il aurait fallu pour cela respecter la procédure législative, autrement plus lourde que celle précédant l’adoption d’un décret.
[9] Ces contrats présentent de fortes similitudes dans leurs principes essentiels (mission globale de conception, de réalisation et éventuellement d’exploitation d’un ouvrage, préfinancement supporté par l’opérateur, dont la rémunération échelonnée tout au long du contrat).
