Ventes avec charges conclues par les collectivités publiques : la Cour de cassation écarte les règles de la commande publique

Cass. 3^e civ. 26 octobre 2023, req. n° 22-19.444 : Publié au Bulletin

Le sujet des ventes avec charges de terrains appartenant aux collectivités publiques, au terme de procédures de consultation ad hoc, constitue un contentieux de plus en plus nourri.

Si ce débat n’est pas nouveau, l’adoption de la directive européenne 2014/24/UE en date du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, transposée au sein du code de la commande publique (« CCP »), l’a quelque peu ravivé.

Dans une décision du 26 octobre 2023, la 3^e chambre civile de la Cour de cassation apporte sa pierre à l’édifice en interprétant les dispositions européennes et internes s’y intéressant, à l’occasion d’un contentieux de vente forcée introduit par le lauréat d’une consultation en raison du refus de la commune de céder les terrains objets de ladite consultation.

Eu égard aux moyens de cassation soulevés, la Cour de cassation va analyser le cas d’espèce, d’abord, au regard de la définition générale des marchés publics de travaux, puis, au regard de la notion de contrat mixte.

1          Le marché public de travaux

La Cour de cassation rappelle dans un premier temps les critères constitutifs d’un marché public de travaux par renvoi aux articles 4 et 5-1 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, depuis codifiés aux articles L. 1111-1 et L. 1111-2 du CCP, parmi lesquels figurent notamment la nécessité que les travaux obtenus répondent à un besoin du pouvoir adjudicateur, tandis que l’opérateur les réalisant ¹⁾Directement ou indirectement doit recevoir en contrepartie un prix ou tout équivalent.

Plus spécifiquement, les marchés publics de travaux ont pour objet, soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française, soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Mais, la Cour de cassation va rappeler, citant expressément la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), qu’un marché public de travaux exige également que ces derniers doivent être exécutés dans « l’intérêt économique direct » du pouvoir adjudicateur (CJUE 25 mars 2010, Helmut Müller c. GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, aff. C-451/08, point 54). Cette notion – mobilisée par la CJUE pour limiter l’extension du champ d’application de la commande publique – a pour objet de caractériser l’ensemble des hypothèses où il s’agit véritablement pour un acheteur d’obtenir une prestation ²⁾Lorsqu’il devient propriétaire des travaux/ouvrage, lorsqu’il bénéficie d’un titre juridique lui assurant la disponibilité de l’ouvrage, lorsqu’il tire des avantages économiques l’utilisation ou de la cession futures de l’ouvrage, lorsqu’il participe financièrement à la réalisation de l’ouvrage, lorsqu’il assume des risques en cas d’échec économique de l’ouvrage.Répondant à un moyen de cassation dont on devine qu’il s’est appuyé sur un arrêt bien connu des praticiens, à savoir l’arrêt commune de Rognes ³⁾CAA 25 février 2010 communes de Rognes, req. n° 07MA03620, concl. F. Dieu, AJDA 2010, p. 1200, la Cour de cassation va estimer que les conditions du marché public de travaux ne sont pas réunies et donc rejeter l’exception d’incompétence soulevée par la commune défenderesse. En l’espèce, si l’opérateur avait effectivement été sélectionné au terme d’une consultation exigeant la réalisation d’environ 190 logements collectifs, avec taux de 40 % de logements locatifs sociaux, d’une part, ce dernier taux correspondait in fine « à la proportion minimale prévue par le plan local d’urbanisme » et, d’autre part, l’opérateur demeurait libre de déterminer la répartition entre l’accession libre et le prix maîtrisé.

Par ailleurs, le cahier des charges de la consultation confiait aux opérateurs la mission « de concevoir et réaliser » le programme immobilier en choisissant la répartition des différentes catégories de logement et modes d’acquisition ⁴⁾Sous réserve de respecter le taux de 40% de logements locatifs sociaux imposé, tandis qu’il ne révélait pas le fait que la commune ait « défini et imposé les caractéristiques précises du projet litigieux » ou encore formulé une demande « portant sur la structure architecturale des bâtiments » ⁵⁾Ce qui semble faire écho à CJUE 22 avril 2021 commission c/ République d’Autriche, aff. C-537/19..

Ainsi, même si l’opération comportait l’obligation de réaliser des logements sociaux, la nature et le niveau d’intensité des exigences fixés ne répondaient pas à la définition du marché public de travaux.

2          Le cas des contrats mixtes

Dans la seconde partie de son raisonnement qui va porter, non plus sur l’opération mais plus spécifiquement sur la circonstance que la commune entendait récupérer également un local brut et 17 places de stationnement à réaliser par l’opérateur choisi ⁶⁾Il peut paraître étonnant que cet aspect, qui faisait partie intégrante des conditions de la consultation, soit traité isolément (cf. CJCE 18 janvier 2007 Jean Auroux e.a. c/ Commune de Roanne, aff. C-220/05, pt 42), la Cour de cassation se réfère  à la notion de contrat mixte au sens du CCP, pour écarter la qualification de marché public de travaux.

Les contrats mixtes, dont le régime est fixé aux articles L. 1300-1 à L. 1330-1 du CCP, sont ceux dont le montage contractuel vise à la fois à répondre à des besoins de la personne publique relevant CCP et à des besoins n’en relevant pas.

Dans une telle hypothèse de double objets, et à condition que les prestations soient indissociables, c’est l’objet principal du contrat qui commandera le régime applicable, et donc s’il doit respecter les dispositions du CCP lorsque l’objet principal porte sur les prestations en relevant, ou non dans le cas inverse.

Dans cette affaire, la Cour de cassation va valider l’analyse de la Cour d’appel sur l’économie générale de la convention dont l’objet principal était, selon elle, une vente de terrains et non un marché public de travaux.

Si la vente prévoyait effectivement la réalisation d’un local brut et 17 places de stationnement, un tel local ne représentait que 650 m² de surface de plancher sur un total de 16 350 m² de l’opération, la rétrocession de ce local qui constituait une modalité de paiement de l’acquisition des terrains (dation en paiement) ne représentait que 27 % du prix de vente total et, enfin, aucun élément « n’établissait que ce local correspondait à la réalisation d’un équipement public, en l’occurrence une crèche ».

Au final, la Cour de cassation juge dans ce cadre que la convention n’avait pour objet principal « ni la réalisation d’une opération d’aménagement public, ni la fourniture d’un équipement répondant à un besoin spécifiquement défini par la commune, et n’était donc pas soumise aux règles de la commande publique ».

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