Certificats fiscaux et sociaux dans les marchés publics : les incertitudes introduites au sein du CRPA, déjà au détriment de l’unicité du code de la commande publique…

Décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 relatif aux échanges d’informations et de données entre administrations dans le cadre des démarches administratives et à l’expérimentation prévue par l’article 40 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance

Décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 fixant la liste des pièces justificatives que le public n’est plus tenu de produire à l’appui des procédures administratives en application de l’application de l’article L. 113-13 du code des relations entre le public et l’administration

Deux décrets du 18 janvier 2019, parus au Journal Officiel le 21 janvier 2019, ont précisé le fonctionnement du mécanisme d’échange d’informations prévu par l’article L. 113-13 du code des relations entre le public et l’administration (ci-après « CRPA »). Ce faisant, ils ont introduit des dispositions qui auraient pourtant trouvé leur place au sein du code de la commande publique…

1          Pour rappel, depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, le CRPA impose aux administrations d’échanger entre elles « toutes les informations ou données strictement nécessaires pour traiter une demande présentée par le public ou une déclaration transmise par celui-ci en application d’un texte législatif ou réglementaire » ¹⁾L. 114-8 du CRPA. . Lorsque ces informations ou données peuvent être obtenues directement auprès d’une autre administration, il suffit à l’administré concerné d’attester sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées, cette attestation se substituant à la production de pièces justificatives ²⁾ L. 113-13 du CRPA..

Les modalités de cet échange d’information prévu par le CRPA ainsi que la liste des pièces que les administrés n’ont plus à produire devaient être fixés par décret ³⁾Conformément aux dispositions respectives des L. 114-9 et L. 113-13 du CRPA. : c’est l’objet des deux textes commentés : d’une part, le décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 identifie les administrations auprès desquelles la demande de communication doit être adressée, selon le type d’informations ou de données souhaité ; d’autre part, le décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 fixe la liste des pièces que le public n’a plus à produire à l’appui des procédures de administratives en conséquence.

On peut noter que la commande publique connait un principe similaire, puisque l’article 53-I du décret n° 2016-360 prévoit que « Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit. » ⁴⁾Ce dispositif ne doit pas être confondu avec le principe du « dites-le nous une fois », prévu à l’article 53 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et généralisé par le R. 2143-14 du code de la commande publique, qui permet aux candidats à une procédure de passation de ne pas fournir les justificatifs encore valables qu’ils ont déjà transmis à un même acheteur dans le cadre d’une précédente consultation..

Ce mécanisme d’obtention des pièces par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel peine à trouver une réalité concrète : en 2015, la DAJ évoquait qu’« il n’existe encore que peu de bases de données administrées par un organisme officiel permettant aux acheteurs publics d’accéder aux informations ou documents visés aux articles 45 et 46. Notamment, les organismes délivrant les certificats et attestations prouvant que le candidat a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ne disposent que rarement d’espace permettant l’accès direct à ces documents par les pouvoirs adjudicateurs. ». En janvier 2019, pour la DAJ, un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel correspond au service API entreprise uniquement.

Mais les décrets modifiant le CRPA changent la donne, manifestement.

2          Sans modifier le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ⁵⁾Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. pas plus que les dispositions réglementaires du code de la commande publique ⁶⁾Code de la commande publique., ces deux décrets introduisent des modifications notables dans les pratiques applicables aux procédures de marchés publics.

En effet, le nouvel article D. 113-4 du CRPA fixe la liste des pièces que « les entreprises et les organismes à but non lucratif ne sont pas tenus de produire à l’appui des procédures relatives aux marchés publics, pour ce qui concerne la constitution du dossier de candidature, et aux aides publiques » ⁷⁾D. 113-14 du CRPA.. Les nouveaux articles R. 114-9-1 à R. 114-9-7 du CRPA désignent eux chaque organisme auprès duquel les informations peuvent être demandées par toute administration.

Parmi ces pièces, figurent notamment :

• l’attestation de régularité fiscale, délivrée par la DGFiP ;
• les attestations de régularité sociale et de vigilance délivrées par les organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales (l’attestation L. 243-15 du code de la sécurité sociale) ;
• le certificat relatif à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés délivré par l’AGEFIPH ;
• l’extrait d’immatriculation au RCS et les statuts de la personne morale.

Ces dispositions intéressent donc directement les marchés publics (même si elles visent également les demandes d’aides publiques), et elles ne sont pourtant pas dupliquées dans les textes applicables à la commande publique, et notamment pas dans le code de la commande publique, dont la vocation unificatrice se trouve ainsi vertement ignorée, et ce avant même son entrée en vigueur.

3          Mais en outre, le mécanisme mis en place n’est pas sans poser question.

D’abord, le CRPA a sa propre définition de l’administration ⁸⁾Article L. 100-3 CRPA : « Administration : les administrations de l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d’une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale », qui ne correspond pas à la notion d’acheteur au sens du code de la commande publique : ces mécanismes de transmission des informations ne s’appliquent donc pas à tous les acheteurs.

Ensuite, les textes commentés visent les « procédures relatives aux marchés publics, pour ce qui concerne la constitution du dossier de candidature ».

Or, les pièces listées par le nouvel article D. 113-4 CRPA correspondent précisément aux certificats fiscaux et sociaux qui n’ont pas à être produits au soutien des dossiers de candidature et qui ne peuvent être demandés qu’à l’attributaire pressenti ⁹⁾Article 55 du décret n° 2016-360 et R. 2144-4 du CCP.. Ce principe vient d’ailleurs tout à fait récemment d’être rappelé distinctement par le Conseil d’État :

« […] Sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner énumérés à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public » ¹⁰⁾  CE 25 janvier 2019 Société Dauphin Télécom, req. n° 421844 : mentionné aux tables du Rec. CE..

Autrement dit, les pièces que les entreprises et organismes à but non-lucratif n’ont plus à produire au soutien de leur « dossier de candidature » en application du nouvel article D. 113-4 CRPA sont celles… qu’ils ne sont déjà pas tenus de produire au stade de la constitution du dossier de candidature.

Sauf à être dépourvu d’utilité en matière de marchés publics, en visant la « constitution des dossiers de candidature », ce texte pourrait plutôt désigner le moment où l’acheteur vérifie auprès de l’attributaire pressenti qu’il n’entre dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner.

Dans cette hypothèse, l’acheteur ne pourrait plus demander audit attributaire pressenti de lui remettre certaines des pièces justificatives de l’absence d’interdictions de soumissionner, et devrait se charger lui-même d’aller solliciter attestations de vigilance, certificats fiscaux et attestations de régularité au regard de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés auprès de l’URSSAF, de la DGFIP et de l’AGEFIPH, dont on espère qu’ils se seront dotés des moyens permettant de gérer l’afflux des demandes des acheteurs.

On notera que la DAJ n’apporte aucune précision sur la portée de ces nouvelles dispositions, qu’elle n’évoque pas dans ses nouvelles versions de ses guides très pratiques de la dématérialisation, publiées pourtant quelques jours plus tôt au mois de janvier 2019 ¹¹⁾Site de la DAJ..

Attention, ne sont pas listées l’intégralité des pièces que l’acheteur doit se voir remettre pour entériner définitivement l’attribution du marché, comme par exemple, la liste des salariés étrangers soumis à autorisation de travail que l’attributaire pressenti doit remettre à l’acheteur s’il en emploie ¹²⁾La production de cette liste est rendue obligatoire par l’article 51 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et par le R. 2143-8 du code de la commande publique , lesquels renvoient aux D. 8254-2 à 5 du code du travail.. Également, ces dispositions n’exonèrent pas expressément le cocontractant de l’administration de son obligation de remettre lui-même certaines pièces périodiquement une fois le marché conclu, ce qui est le cas notamment de l’attestation de vigilance ou de l’extrait K-bis ¹³⁾L. 243-15 du code du travail..

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