Contrats publics

January 2017

CJUE 21 décembre 2016 Remondis GmbH & Co. KG Region Nord c. Region Hannover, aff. n° C-51/15

Par un arrêt en date du 21 décembre 2016, la Cour de justice de l’Union Européenne distingue le transfert de compétence du marché public.

En l’espèce, la région et la ville de Hanovre, compétentes notamment en matière d’enlèvement et de traitement des déchets, ont décidé ensemble de créer, par un acte réglementaire, un syndicat de collectivités, en vue de lui confier cette compétence commune. Elles l’ont également doté des moyens qu’elles avaient affectés jusqu’alors à l’exercice des compétences transférées et se sont engagées à couvrir d’éventuels déficits budgétaires du syndicat, qui, par ailleurs, dispose du droit d’imposer des redevances aux usagers et d’en percevoir le montant.

La société Remondis, intervenant dans le secteur des déchets, a saisi la juridiction nationale compétente et soutenu devant elle que l’opération globale ayant consisté en la fondation de ce syndicat et le transfert concomitant de missions à celui‑ci par les collectivités territoriales qui en sont membres constituerait en réalité un marché public. La juridiction a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE une question préjudicielle sur le point de savoir si la création d’une structure de coopération intercommunale qui se voit confier des compétences par les collectivités qui la créée peut être assimilée à un marché public.

La cour rappelle d’abord que la répartition des compétences entre les différentes structures d’un État-membre et la liberté de réorganiser cette répartition bénéficient d’une protection conférée par l’article 4 du Traité sur l’Union européenne aux termes duquel l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale 1) CJUE 12 juin 2014 Digibet et Albers, Aff. n C‑156/13..

Le principe veut donc que les Etats membres et leurs composantes sont libres de gérer leurs compétences comme ils l’entendent, le cas échéant, en les confiant à une entité publique qu’ils créent avec d’autres collectivités.

Ensuite, la Cour de justice considère qu’une réattribution ou un transfert de compétence ne peut remplir la condition d’onérosité qu’impose la définition de marché public au sens de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 2) Article 1er, 1, a) : « Les «marchés publics» sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive. »..

Un marché public suppose que le pouvoir adjudicateur reçoit, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur 3) CJUE 25 mars 2010 Helmut Müller, aff. n° C‑451/08.. On retrouve ici l’identification d’un caractère onéreux du marché public non seulement dans l’existence d’une contrepartie versée mais aussi dans l’appropriation d’un bien ou d’un droit qui répond directement à un intérêt du pouvoir adjudicateur – ce qui permet d’ailleurs de distinguer contrepartie et subvention.

Le juge européen estime qu’un transfert de compétence ne présente aucun caractère onéreux puisque le simple fait pour le pouvoir adjudicateur de se décharger d’une compétence (au bénéfice de la structure tierce) fait disparaître à son propre égard tout intérêt économique direct à la réalisation des missions qui y correspondent. La circonstance que le pouvoir adjudicateur réaffecte des moyens qu’il utilisait pour l’exercice de la compétence à la nouvelle structure compétente ne saurait donc être analysée en tant que paiement d’un prix.

A ce titre, le juge européen précise que le transfert de compétence doit porter sur les responsabilités qui sont liées à la compétence, notamment l’obligation d’accomplir les missions que la compétence implique, mais aussi sur les pouvoirs qui sont le corollaire des compétences transférées (pouvoir d’organiser l’exécution des compétences, d’établir le cadre réglementaire y afférant, et disposer une autonomie financière). Dans le cas contraire, un marché public peut, le cas échéant, être identifié 4) CJUE 13 juin 2013 Piepenbrock, aff. n° C-386/11.

De plus, l’autorité publique nouvellement compétente doit exercer cette compétence de manière autonome et sous sa propre responsabilité. Toutefois, cette nouvelle structure peut être soumise à l’influence des collectivités territoriales précédemment compétentes.

La Cour juge renvoie au juge nationaux le soin de juger l’affaire au fond à la lumière de ces précisions.

On notera que même dans l’hypothèse où un véritable transfert de compétence ne pourrait être identifié, le contrat passé entre les deux collectivités ne serait pas nécessairement soumis aux textes encadrant la passation des marchés publics s’il met en œuvre une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci 5) Exception issue de la jurisprudence la Cour de justice (CJUE 9 juin 2009 Commission c. Allemagne, aff. n°C-480/06 – CJUE 19 décembre 2012 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., aff. n° C-159/11) à présent prévue expressément par l’article 12 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et transposée à l’article 18 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics .

References   [ + ]

1. CJUE 12 juin 2014 Digibet et Albers, Aff. n C‑156/13.
2. Article 1er, 1, a) : « Les «marchés publics» sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive. ».
3. CJUE 25 mars 2010 Helmut Müller, aff. n° C‑451/08.
4. CJUE 13 juin 2013 Piepenbrock, aff. n° C-386/11
5. Exception issue de la jurisprudence la Cour de justice (CJUE 9 juin 2009 Commission c. Allemagne, aff. n°C-480/06 – CJUE 19 décembre 2012 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., aff. n° C-159/11) à présent prévue expressément par l’article 12 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et transposée à l’article 18 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics