Actualité · Modification des règles relatives aux accords-cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité

Décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relative aux accords-cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité • JORF n° 0197 du 25 août 2021

Tirant les conséquences de la jurisprudence européenne, le Gouvernement supprime la possibilité de conclure des accords-cadres sans montant maximum et simplifie les règles de passation des marchés publics de défense ou de sécurité.

Par un décret n° 2021-1111 adopté le 23 août 2021, les dispositions du code de la commande publique (CCP) sont modifiées en ce qui concerne les accords-cadres et les marchés publics de défense ou de sécurité.

1             En premier lieu, l’article R. 2162-4 du CCP en vertu duquel il était jusque-là possible de conclure un accord-cadre sans maximum oblige désormais les acheteurs à opter entre l’inscription d’un minimum et maximum en valeur ou en quantité et celle d’un simple maximum en valeur ou en quantité. Autrement dit, les accords-cadres sans maximum sont supprimés.

En dépit d’une entrée en vigueur rapide fixée au lendemain de la publication du décret (26 août 2021), ces dispositions ne concerneront cependant que les marchés pour lesquels l’engagement de la consultation ou l’envoi à la publication de l’avis d’un appel public à la concurrence intervient à compter du 1^er janvier 2022.

Cette modification s’inscrit dans le contexte de la récente décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 juin 2021 Simenson & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark ¹⁾CJUE 17 juin 2021 Simenson & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, req. n° C-23/20, selon laquelle l’absence de valeur maximale pourrait constituer une utilisation abusive de l’outil contractuel par l’acheteur (il est ainsi susceptible de passer des commandes pour un montant substantiellement plus important que les indications de l’avis de marché).

Cet emboitement de pas du juge européen n’est pas une surprise, puisque la DAJ de Bercy, dans une communication aux acheteurs en date du 7 juillet 2021, préconisait déjà de prévoir des montants maximums aux marchés subséquents et aux bons de commande dans les futurs projets d’accords-cadres.

En outre, l’adoption rapide du décret est la bienvenue pour stabiliser l’état du droit puisque le juge interne avait déjà commencé à tirer les conséquences de l’interprétation de la CJUE ²⁾Pour un exemple de censure d’un accord-cadre dépourvu de maximum en application de la décision de la CJUE, voir l’ordonnance de référé TA Bordeaux 23 août 2021 Société Coved, req. n° 210359. Maintenant que l’entrée en vigueur du texte est expressément fixée, les conséquences contentieuses de cette application anticipée restent à déterminer.

2             En second lieu, le décret a pour effet de simplifier la passation des marchés publics de défense ou de sécurité.

Parmi les évolutions majeures, il abandonne, pour ce type de marchés, le seuil de mise en concurrence de 40 000 EUR HT pour le relever à 100 000 EUR HT, tout en précisant que « l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin » ³⁾R. 2322-14 CCP : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes et qui remplissent les conditions prévues au b du 2° de l’article R. 2323-1. L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. ».

Il procède également à une simplification des modalités de publicité en supprimant l’obligation de publication au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales des avis de marchés dont le montant excède 90 000 EUR HT et des avis d’attribution de ceux dont le montant est supérieur au seuil européen ⁴⁾L’article R. 2383-1 CCP tel que modifié par l’article 20 du décret ne mentionne désormais plus que le JOUE..

Le décret prévoit plusieurs autres mesures de simplification au titre desquelles on peut relever l’aménagement des modalités de vérification des candidatures ⁵⁾Là où l’article R. 2344-4 CCP prévoyait autrefois que si un candidat était concerné par un motif d’exclusion, ne satisfaisait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produisait à l’appui de sa candidature de faux renseignements ou documents, ou ne pouvait produire dans le délai imparti les documents justificatifs, moyens de preuve, compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature était déclarée irrecevable et le candidat est éliminé, il est désormais renvoyé à l’article R. 2144-7 CCP relatif aux marchés publics « classiques », qui prévoit en complément de solliciter le candidat ou l’offre classée immédiatement après celle irrecevable. Dans un même objectif de simplification, l’article R. 2343-9 CCP relatif aux modes de preuve admis pour attester que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion prévoit désormais, pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, que l’acheteur peut accepter comme preuve suffisante une seule attestation sur l’honneur et la sécurisation des marchés non écrits passés par carte d’achat en permettant une computation de leurs montants a posteriori, au moins trimestrielle) ⁶⁾R. 2321-7 CCP : « Sans préjudice des dispositions de l’article R. 2121-7, pour les marchés non écrits conclus par carte d’achat, l’acheteur vérifie, après leur conclusion et au moins trimestriellement, que la valeur de ces marchés par catégorie homogène telle que définie à l’article R. 2121-6 n’excède pas les seuils de publicité et de mise en concurrence. Si cette valeur atteint ou excède le seuil défini à l’article R. 2322-14, les marchés suivants dans la catégorie considérée sont passés conformément aux dispositions de l’article L. 2320-1 pour la période considérée. ».

Cette seconde série de mesures s’applique quant à elle aux marchés de défense ou de sécurité dont l’engagement de la consultation ou l’avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 26 août 2021.

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