Des précisions sur la publicité des éléments d’appréciation des sous-critères dans le cadre de l’attribution d’un marché public

Catégorie

Contrats publics

Date

avril 2016

Temps de lecture

7 minutes

CE 6 avril 2016 Commune de la Bohalle, req. n° 388123

Dans quelle mesure les éléments d’appréciation des sous-critères d’attribution et leur hiérarchisation ou pondération doivent-ils être portés à la connaissance des candidats ? C’est la question à laquelle cette décision apporte une ébauche de réponse.

1 Le contexte de l’affaire

La commune de la Bohalle a lancé une procédure pour la passation d’un marché public ayant pour objet l’installation d’une chaudière à granulés bois dans l’école primaire communale.

En l’espèce, le règlement de la consultation faisait apparaître les critères de sélection des offres suivants :

    ► le prix sur 40 points,
    ► la valeur technique sur 60 points, ce critère étant divisé en deux sous-critères :
    • un sous-critère relatif à la « qualité du matériel proposé » noté sur 25 points ; et
    • un second sous-critère relatif au « quantitatif mis en œuvre » noté sur 35 points.

La commune avait par ailleurs établi un document d’analyse des offres intitulé « éléments de notation et de classement », document toutefois non communiqué aux candidats.

De celui-ci, il ressortait que :

    ► le sous-critère (sur 25 points) relatif à « la qualité du matériel proposé » était apprécié en fonction de cinq éléments notés chacun sur 5 points : la puissance des radiateurs, la garantie, les références, la qualité du devis et la réactivité de l’entreprise ;

    ► et que le sous-critère (sur 35 points) relatif au « quantitatif mis en œuvre » était apprécié quant à lui sur la base de deux éléments notés sur 30 et 5 points : les « détails quantitatifs » et le contrat d’entretien proposé.

Candidat non retenu, la société Aclimat a demandé au tribunal administratif de Nantes d’annuler la décision de la commission d’examen des offres et les décisions qui en découlaient, notamment le marché précité finalement conclu entre la commune et la société Electrotechnic ou, à titre subsidiaire, résilier le marché.

Par un jugement en date du 13 novembre 2013, le tribunal a annulé le marché.
Par un arrêt en date du 19 décembre 2014, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel formé contre ce jugement par la commune, censurant l’absence de communication aux candidats par la commune du document d’analyse des offres et des éléments d’appréciation pondérés qu’il prévoyait. La commune a en conséquence formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

2 L’état du droit sur les sous-critères

Sur les sous-critères en particulier, le Conseil d’Etat a déjà jugé que devaient être portés « à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection » 1) CE 18 juin 2010 commune de Saint-Pal-de-Mons, req. n° 337377 : BJCP 2010/72, p. 336, concl. Dacosta..

En revanche, la méthode de notation n’a pas à être portée à la connaissance des candidats 2) CE 2 août 2011 syndicat mixte de la vallée d’Orge aval, req. n° 348711 – CE 21 mai 2010 Commune d’Ajaccio, req. n° 333737..

Ainsi, il ressort de la jurisprudence du Conseil d’Etat que les sous-critères doivent être portés à la connaissance des candidats compte tenu de leur nature et de l’importance que leur accorde le pouvoir adjudicateur. En réalité, c’est parce qu’ils peuvent être regardé eux-mêmes comme un critère de sélection que le Conseil d’Etat leur applique les mêmes règles.

L’appréciation n’est cependant pas toujours évidente 3) Par exemple, le Conseil d’Etat a ainsi jugé que : « Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’après avoir souverainement relevé que chacun des six éléments composant le critère de la valeur technique était affecté d’une note variant de 5 à 15 points, et après avoir ainsi, implicitement mais nécessairement, regardé ces éléments comme des sous-critères pondérés de ce critère susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, la cour administrative d’appel de Nantes n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’absence de communication aux candidats de la modification de cette pondération, opérée par le ministre dans le rapport d’analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n’en comportant pas, avait été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l’article 53 du code des marchés publics » (CE 4 juillet 2012 Min. de la défense et des anciens combattants, req. n° 352714). Et, à l’inverse, sur des éléments du critère prix pondérés à 80% et 20% mais ne révélant pas l’intention du pouvoir adjudicateur « d’accorder à l’un d’entre eux une importance particulière », il a jugé que : « la société X n’est pas fondée à soutenir que l’Office public de l’habitat des Ardennes – Habitat 08 a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant application d’un second critère de prix, dont la pondération n’avait pas été portée à la connaissance des candidats dans le règlement de la consultation ; que la circonstance que, pour évaluer le prix de l’offre, le pouvoir adjudicateur a eu recours à des éléments d’appréciation pondérés, ne saurait conduire, à elle seule, à qualifier ces éléments de sous-critères de sélection assimilables à des critères » (CE 25 mars 2013 société Cophignon, req. n° 364951)..

3 La solution de l’arrêt du 6 avril 2016

Dans l’affaire en cause, ce n’était toutefois pas directement les sous-critères et leur pondération qui n’avaient pas été portés à la connaissance des candidats, c’était leurs éléments d’appréciation ou de décomposition et la pondération de ceux-ci ; autrement dit, ce que l’on pourrait appeler les « sous-sous-critères ».

Dans un premier temps, et sans d’ailleurs préciser si la procédure suivie par la commune était une procédure formalisée ou bien une procédure adaptée, le Conseil d’Etat rappelle que « pour assurer le respect des principes d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel à concurrence ou le cahier des charges tenu à disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ; qu’il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu’il n’est, en revanche, pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ».

Puis il décrit la décomposition des critères et sous-critères et juge ensuite, au cas d’espèce, que :

    « la cour administrative d’appel a jugé que la commune avait méconnu le principe de transparence des procédures de passation des marchés publics au motif qu’elle n’avait pas communiqué aux candidats ces « éléments de notation et de classement » alors que l’importance particulière accordée aux « détails quantitatifs » notés sur 30 points avait nécessairement eu une influence sur la présentation des offres et la sélection des entreprises dès lors que les six autres éléments d’appréciation du critère de la valeur technique n’étaient comptés chacun que pour 5 points sur un total de 60 points ; que, toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 2, ce total se décomposait, selon les termes du règlement de consultation, en deux sous-critères, qualitatif pour 25 points et quantitatif pour 35 points ; qu’en se livrant à une appréciation au regard du total de points attribués au critère de la « valeur technique », et non à une appréciation au regard du total de points attribués au sous-critère du « quantitatif mis en œuvre », qui avait été porté à la connaissance des candidats, la cour a commis une erreur de droit ».

Il n’est pas évident d’interpréter cet arrêt, d’autant plus que, après ce constat d’une erreur de droit par la cour, le Conseil d’Etat lui renvoie le jugement de l’affaire au lieu de régler définitivement celle-ci.

Le Conseil d’Etat reproche en effet à la cour d’avoir, pour déterminer si les éléments d’appréciation auraient dû être communiqués aux candidats, apprécié l’importance de l’élément « détails quantitatifs » au regard du total de points affectés au critère de la « valeur technique » et non au regard du total de points affectés, au sein de ce critère, au sous-critère « quantitatif mis en œuvre ».

On doit donc a priori en déduire que, pour déterminer si un « sous-sous-critère » doit être porté à la connaissance des candidats, il faut s’en tenir à l’importance de celui-ci au sein du sous-critère dont il relève.

En sens inverse, on peut relever que le fait que la commune ait intercalé des sous-critères entre les critères et les « sous-sous-critères » ne changeait rien, en l’espèce, à la pondération de ces derniers : leur valeur était la même, que l’on tienne compte ou non des sous-critères. Raison pour laquelle, d’une part, il paraît logique d’appliquer à ces « sous-sous-critères » la jurisprudence relative aux sous-critères, que rappelle d’ailleurs le Conseil d’Etat. Raison pour laquelle, d’autre part, la cour administrative d’appel avait, peut-on penser, directement apprécié l’importance de l’élément ou « sous-sous-critère » « détails quantitatifs » au regard du total de points affectés au critère de la « valeur technique ».

Il paraît en effet curieux, d’un côté, de rappeler la jurisprudence applicable aux sous-critères et, d’un autre côté, d’apprécier l’importance des éléments d’appréciation au regard du seul sous-critère dont ils relèvent. Si on doit leur appliquer ladite jurisprudence, c’est que ce sont des sous-critères.

On peut en outre relever que, si l’élément « détails quantitatifs » représentait la majeure partie de la valeur du sous-critère « quantitatif mis en œuvre », les candidats avaient, ainsi que le souligne le Conseil d’Etat, eu connaissance de ce dernier et de sa pondération. Ce dont on pourrait déduire qu’il importait au final peu qu’ils n’aient pas eu connaissance de cet élément puisqu’il était sensiblement équivalent, en termes de valeur, au sous-critère communiqué.

Il sera en conséquence instructif de voir la solution qui sera retenue par la cour administrative d’appel sur renvoi.

On relèvera enfin que, sur ce point, l’article 62 du décret n° 2016-381 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’apporte pas de précisions ou d’innovation, se bornant à prévoir à son paragraphe IV que : « les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

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References   [ + ]

1. CE 18 juin 2010 commune de Saint-Pal-de-Mons, req. n° 337377 : BJCP 2010/72, p. 336, concl. Dacosta.
2. CE 2 août 2011 syndicat mixte de la vallée d’Orge aval, req. n° 348711 – CE 21 mai 2010 Commune d’Ajaccio, req. n° 333737.
3. Par exemple, le Conseil d’Etat a ainsi jugé que : « Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’après avoir souverainement relevé que chacun des six éléments composant le critère de la valeur technique était affecté d’une note variant de 5 à 15 points, et après avoir ainsi, implicitement mais nécessairement, regardé ces éléments comme des sous-critères pondérés de ce critère susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, la cour administrative d’appel de Nantes n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’absence de communication aux candidats de la modification de cette pondération, opérée par le ministre dans le rapport d’analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n’en comportant pas, avait été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l’article 53 du code des marchés publics » (CE 4 juillet 2012 Min. de la défense et des anciens combattants, req. n° 352714). Et, à l’inverse, sur des éléments du critère prix pondérés à 80% et 20% mais ne révélant pas l’intention du pouvoir adjudicateur « d’accorder à l’un d’entre eux une importance particulière », il a jugé que : « la société X n’est pas fondée à soutenir que l’Office public de l’habitat des Ardennes – Habitat 08 a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant application d’un second critère de prix, dont la pondération n’avait pas été portée à la connaissance des candidats dans le règlement de la consultation ; que la circonstance que, pour évaluer le prix de l’offre, le pouvoir adjudicateur a eu recours à des éléments d’appréciation pondérés, ne saurait conduire, à elle seule, à qualifier ces éléments de sous-critères de sélection assimilables à des critères » (CE 25 mars 2013 société Cophignon, req. n° 364951).

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