Indemnisation du candidat évincé ayant présenté une offre irrégulière et possibilité de régularisation ouverte aux pouvoirs adjudicateurs : circulez, vous n’aurez rien !

CE 18 décembre 2020 société Architecture Studio, req. n° 433986

Dans cette décision, le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur la demande indemnitaire présentée par la société Architecture Studio, candidate évincée dont l’offre avait été classée en 2^ème position, dans le cadre d’un recours initié à l’encontre d’une procédure de passation du centre hospitalier de Chambéry portant sur la construction d’un nouveau bâtiment hospitalier.

Le tribunal administratif de Grenoble ayant rejeté ses demandes tendant à l’annulation du marché et à l’indemnisation de ses préjudices résultant de son éviction irrégulière et la cour administrative d’appel de Lyon son appel, la société Architecture Studio a saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi ¹⁾Par une décision du 26 février 2020, le Conseil d’Etat a admis le pourvoi dirigé contre l’arrêt de la cour en tant seulement qu’il s’est prononcé sur les conclusions indemnitaires de la société, présentées à titre subsidiaire, tendant au remboursement des frais qu’elle a exposés pour la présentation de son offre (CE 26 février 2020, req. n° 429768)..

1           D’abord, le Conseil d’Etat rappelle le cadre juridique applicable à l’indemnisation du préjudice subi par un candidat évincé à l’issue d’une procédure irrégulière :

« 2. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » ²⁾  Cf en ce sens : CE 18 juin 2003 Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres, req. n° 249630 – CE 14 octobre 2019 société les Téléskis de la Croix Fry, req. n° 418317 – CE 28 février 2020 Société Régal des Iles, req. n° 426162 : mentionné aux Tables du Rec. CE..

Autrement dit, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat de la commande publique demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, le juge opère un raisonnement en deux temps :

• Dans un premier temps, il doit vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.
  • En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité.
  • Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre.
• Si le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le contrat, le juge doit, dans un second temps, rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a le droit d’être indemnisé de son manque à gagner (qui intègre alors les frais exposés pour remettre son offre).

En outre, si l’acheteur public renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général, le candidat perd alors tout droit à indemnité.

2          Puis, la Haute Juridiction précise les contours de ce droit à indemnisation lorsque l’offre du candidat évincé et celle de l’attributaire sont irrégulières :

« Lorsque l’offre d’un candidat évincé était irrégulière et alors même que l’offre de l’attributaire l’était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat ».

Ainsi, le candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de marché n’a pas été privé d’une chance sérieuse d’obtenir ce marché dès lors que son offre est irrégulière, et ce même si l’offre retenue est aussi irrégulière ³⁾CE 8 octobre 2014 SIVOM de Saint-François-Longchamp-Montgellafrey, req. n° 370990 et n° 374632 : dans le cadre de la passation d’un marché par concours, l’offre irrégulière d’un candidat non retenu le prive, par principe, de toute indemnisation sur le terrain de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché, quand bien même l’offre retenue aurait été également irrégulière – commentaire sur le blog. et quand bien même les pouvoirs adjudicateurs disposent de la possibilité de « régulariser » des offres irrégulières.

En l’espèce, la cour administrative d’appel de Lyon ayant relevé que « cette offre n’était pas conforme à des éléments essentiels du « programme fonctionnel et spatial » dont le respect était exigé par le règlement de la consultation », le Conseil d’Etat estime qu’« elle a pu en déduire, sans erreur de droit, et sans qu’elle fût tenue de relever, comme elle l’a fait, que l’offre n’était pas régularisable, que la société requérante était dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat et n’avait ainsi droit à aucune indemnisation ».

Le verdict est sans appel : la Haute Juridiction rejette le pourvoi.

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