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CAA Bordeaux 1er mars 2012 Centre Hospitalier de Bigorre et autres, req. n° 10BX01569
Dans un arrêt du 1er mars 2012, la cour administrative d’appel de Bordeaux vient de rappeler les conditions de participation des personnes publiques aux procédures d’attribution d’un marché public, à l’occasion de l’attribution au SDIS des Hautes-Pyrénées de plusieurs lots d’un marché de prestations de service de transports sanitaires, de conduite par véhicules médicalisés légers et de bilans secouristes par un groupement de commande hospitalier.
Relevons toutefois que ce rappel ne débute pas de manière orthodoxe, puisque la cour commence par affirmer « […] qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public […] ». Cette première assertion peut poser difficulté au regard du positionnement du Conseil d’Etat sur la possibilité pour les personnes publiques d’intervenir pour l’attribution d’un marché public.
En effet, en dehors des missions de service public dont elles sont investies, les personnes publiques ne peuvent intervenir dans le cadre d’une activité économique que si elles justifient d’un intérêt public à le faire, lequel peut se caractériser par une carence de l’initiative privée dans l’exercice de ladite activité (CE 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris, req. n° 275531 : publié au Recueil – réaffirmé par CE 3 mars 2010 Département de la Corrèze, req. n°306911 : mentionné aux Tables du Recueil). C’est ainsi que l’examen de la régularité de la participation d’une personne publique à la procédure d’attribution d’un marché passe d’abord par la vérification du principe de son intervention, avant le contrôle des modalités d’établissement de son prix (voir pour l’exemple d’un département intervenant dans le cadre d’un service public industriel et commercial qu’il exploite en régie, et répondant à l’appel d’offres d’un autre département : CAA Nantes 4 novembre 2011 société Armor SNC, req. n° 10NT01095).
Une fois le principe de l’intervention d’une personne publique dans l’activité économique admise, celle-ci ne doit pas tirer avantage de son statut ou des modalités de financement issues de l’exercice de ses missions de service public pour établir un prix faussant le libre jeu de la concurrence (avis CE 8 novembre 2000 société Jean-Louis Bernard Consultant, req. n° 222208 : publié au Recueil).
Cette seconde étape d’analyse est celle qui amène la cour à censurer l’attribution des marchés au SDIS. Relevons qu’en 2006, le tribunal administratif de Pau avait déjà enjoint au groupement de commandes de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, en demandant au SDIS de justifier des modalités d’établissement du prix, ce à quoi le groupement de commandes s’était plié. Toutefois, la cour indique que les documents transmis par le SDIS à l’occasion de cette sollicitation démontrent qu’en réalité, cet établissement public a proposé un prix inférieur au coût réel des prestations qu’il avait lui-même estimé, alors que 96 % de ses dépenses sont couvertes par les contributions des personnes publiques. La fixation d’un prix inférieur au coût réel du service dans de telles conditions de financement ne permet pas d’exclure que le SDIS ait tiré avantage du statut et des modalités de financement qu’impliquent sa mission de service public. Le juge d’appel confirme donc l’annulation des refus de résilier les marchés que les centres hospitaliers avaient opposés aux requérants.
La précision d’une telle analyse de la construction d’un prix est à rapprocher de l’examen pour le moins minutieux des offres anormalement basse et des justifications du niveau de prix proposé (CE 1er mars 2012 Département de la Corse du Sud, req. n° 354159). Indubitablement, le juge administratif assure ainsi l’illustration concrète de principes juridiques qui peuvent sembler parfois difficiles à cerner.
