Un accord transactionnel ne peut pas apporter des modifications substantielles à un marché public

CJUE 7 septembre 2016 Finn Frogne A/S, C-549/14 Le Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (centre de communication d’urgence de la police nationale du Danemark – ci-après CFB) a conclu en sa qualité de pouvoir adjudicateur un marché avec la société Terma A/S ayant pour objet la fourniture d’un système global de communications commun à l’ensemble des services d’intervention d’urgence ainsi que l’entretien de ce système pendant plusieurs années.
L’exécution du marché s’est heurtée à des difficultés, ce qui a conduit les parties à décider de conclure un protocole d’accord transactionnel aux termes duquel :

► elles réduisent l’objet du marché à la seule fourniture d’un système de communications par radios pour les corps de police régionaux ; ► elles prévoient non pas la location des fermes de serveurs centrales tel que cela était initialement prévu mais leurs acquisitions par le CFB ; ► elles renoncent à tout droit résultant du marché initial.

Saisie d’une question préjudicielle de la cour suprême du Danemark, la cour de justice de l’Union européenne a eu à déterminer si un tel accord transactionnel constituait un marché public qui aurait dû être conclu au terme d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. 1 – Tout d’abord, la CJUE rappelle que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence font obstacle à ce que les parties à un marché public apportent à ce dernier des modifications substantielles sans organiser une nouvelle procédure de passation ¹⁾ Voir notamment en ce sens : CJCE 5 octobre 2000 Commission c/ France, C-337/98, points 44 et 46 – voir également en ce sens par analogie : CJUE 13 avril 2010 Wall, C-91/08, point 42. Et, sont substantielles les modifications qui, « si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » ²⁾ CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, point 35 – précisons ici que cette solution jurisprudentielle a été reprise à l’article 72-4 de la directive 2014/24/UE non applicable au cas d’espèce, le marché ayant été passé antérieurement à son entrée en vigueur. . La cour relève que la réduction significative de l’objet du marché va non seulement rendre celui-ci intéressant pour des opérateurs économiques de moindre taille mais aussi réduire les exigences de capacités requises des candidats ou des soumissionnaires. Le juge communautaire considère donc que la modification de l’objet du marché consécutive à l’accord transactionnel est substantielle dans la mesure où si elle avait figuré dans le marché initial, elle aurait permis l’admission d’autres opérateurs. 2 – Ceci étant posé, la CJUE a ensuite eu à déterminer si le fait que les modifications résultaient non de la volonté des parties de transiger, c’est-à-dire d’utiliser un mode de règlement amiable d’un litige pour mettre un terme aux difficultés objectives rencontrées dans le cadre de l’exécution du marché, pouvait permettre aux parties d’écarter les règles de mise en concurrence normalement applicables. Pour la CJUE, la technique de l’accord transactionnel ne permet pas d’échapper à la prohibition des modifications substantielles apportées à un marché public dont la passation est soumise à publicité et mise en concurrence :

« après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciation réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché ».

En d’autres termes, la solution en l’espèce n’aurait pu consister qu’en une résiliation du marché (accompagnée le cas échéant d’un accord transactionnel permettant d’arrêter les seules conséquences de cette résiliation) et une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence pour les prestations du marché que le CFB aurait souhaité confier à un opérateur. 3 – Relevons que la CJUE rappelle la possibilité pour les parties de prévoir expressément dans le marché initial la faculté d’en adapter les conditions en cours d’exécution ³⁾ Cette possibilité a déjà été mise en exergue dans CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, point 40 et CJCE 29 avril 2004 Commission c./ CAS Succhi du Frutta, C-496/99, point 118. . En d’autres termes, si une clause du marché prévoit que celui-ci peut être modifié, les modifications qui résultent de l’application de cette clause ne sont pas considérées comme substantielles. Néanmoins, cette possibilité n’est pas sans limite : l’article 72 de la directive 2014/24/UE et en droit interne l’article 139 du décret n° 2016-360 encadrent désormais cette possibilité en précisant que les modifications peuvent être prévues au contrat par des clauses qui doivent indiquer le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

Partager cet article