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Autorité de la concurrence, avis du 24 novembre 2011, n° 11-A-18 relatif à la création des sociétés publiques locales
A la suite d’une demande d’avis déposé par le syndicat professionnel Entreprises générales de France-BTP (EGF-BTP), l’Autorité de la concurrence s’est penchée sur le régime juridique de la société publique locale (SPL) (la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 – article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales).
Le syndicat excipait d’une atteinte au droit européen de la commande publique et d’une remise en cause du principe de la libre concurrence.
La SPL fait ainsi l’objet d’une « attention » particulière dès lors que les collectivités territoriales peuvent lui confier l’exécution de contrat relevant de la commande publique, sans publicité ni concurrence, et qu’en outre son objet social est extrêmement large (opérations d’aménagement et de construction, exploitation des services publics industriels et commerciaux…), la seule limite étant qu’elle doit intervenir exclusivement pour le compte et sur le territoire de leurs collectivités actionnaires.
L’autorité de la concurrence aborde les questions suivantes :
– « l’exonération de mise en concurrence préalable pour les délégations de service public au profit des SPL » ;
– « les règles applicables en matière de marchés passés par les SPL » ;
– la compatibilité du régime des SPL avec les règles européennes des aides d’Etat.
A titre liminaire, l’Autorité de la concurrence estime que l’existence de différents modes de gestion des services publics à la disposition des collectivités conduit à recommander à celles-ci une analyse préalable des coûts et des avantages respectifs des différentes solutions possibles avant de faire un choix en faveur de l’une ou l’autre.
Sur les trois points abordés, l’Autorité de la concurrence formule les remarques suivantes.
Tout d’abord, elle rappelle que « la Cour admet qu’il soit dérogé au principe selon lequel tout contrat à titre onéreux conclu par une collectivité publique doit être précédé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence dans le cas des prestations « in house », sous trois conditions : le capital de l’entité tierce doit être intégralement public ; l’entité doit exercer l’essentiel de son activité pour le compte des collectivités actionnaires et elle doit faire l’objet d’un contrôle de la collectivité analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ».
Pour l’Autorité de la concurrence, la loi satisfait per se aux deux premières conditions. En revanche, l’exigence d’un « contrôle analogue » appelle une vigilance particulière de la part des collectivités de rattachement : il appartiendra « aux statuts, qui seront fixés pour chaque SPL au moment de sa création, de mettre en place les moyens d’un contrôle adéquat, afin de satisfaire la condition du « contrôle analogue » posée par la jurisprudence » (point 45).
Ensuite, l’autorité administrative indépendante rappelle que s’agissant de leurs contrats, les SPL sont soumises à la discipline de l’ordonnance du 6 juin 2005[1] et de ses deux décrets d’application du 20 octobre 2005 et du 30 décembre 2005 qui sont les textes de transpositions des directives 2004/18/CE (dite « classique ») et 2004/17/CE (dite « secteurs spéciaux ») du 31 mars 2004.
Enfin, concernant les règles européennes en matière d’aide d’Etat, elle recommande aux collectivités publiques d’être particulièrement vigilantes lorsqu’elles accordent des compensations financières à des SPL exerçant une activité économique dans la mesure où ces transferts financiers sont susceptibles de contrevenir à la réglementation européenne des aides d’état.
A la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice et de la pratique décisionnelle de la Commission Européenne, il est recommandé que chaque compensation financière fasse l’objet d’un mandat qui décrit précisément les missions de service public confiées à la SPL, les paramètres de calcul, de contrôle régulier et de révision éventuelle de la compensation financière, ainsi que les modalités de remboursement à la collectivité publique des possibles surcompensations financières.
[1] Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 « relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ».
