Le Conseil d’Etat admet une clause encadrant tout conflit d’intérêts entre les candidats à un marché de surveillance et les personnes objet de la surveillance

CE 12 avril 2023 ONF, req. n° 466740

Par une décision en date du 12 avril 2023, le Conseil d’Etat valide une clause insérée dans les documents de la consultation destinée à prévenir tout conflit d’intérêts entre les candidats à un marché de surveillance et les personnes objet de la surveillance.

Suivant les dispositions de l’article L. 2142-10 du code de la commande publique ¹⁾L. 2142-10 CCP, l’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts.

Cette disposition vise en premier lieu l’exclusion des candidats qui présentent des liens étroits avec le pouvoir adjudicateur ou tout autre entité susceptible d’influer le choix de l’attributaire.

Force est de constater, qu’en l’espèce, le pouvoir adjudicateur s’est employé à exclure tout conflit d’intérêts dans une situation assez singulière.

Le marché en cause porte sur la réalisation de missions héliportées, comptabilisées en heure de vol, ayant notamment pour objet la surveillance des activités minières. La bonne exécution de ces missions impose la confidentialité et l’indépendance des pilotes vis-à-vis des personnes susceptibles de faire l’objet de cette surveillance.

Prenant acte de ces nécessités, l’ONF avait indiqué dans le règlement de consultation que  « Les opérateurs économiques ayant un lien organique ou capitalistique avec une personne physique et/ou morale exerçant une activité professionnelle, soit d’exploitation du sol ou du sous-sol (extraction minière notamment), soit étroitement liée à ce secteur d’activité, ne peuvent pas candidater à la présente consultation ».

Le tribunal administratif de Guyane a accueilli la demande d’une société candidate qui s’estimait lésée par cette clause en enjoignant l’ONF de supprimer cette clause des documents de la consultation et d’ouvrir un nouveau délai de réception des offres.

Le tribunal avait alors qualifié cette clause. Selon lui, elle relevait des dispositions de l’article L. 2112-2 du code de la commande publique ²⁾L. 2112-2 CCP suivant lesquelles les clauses du marché qui précisent les conditions d’exécution des prestations doivent être liées à son objet.

Le tribunal avait ensuite estimé que l’exigence de confidentialité pouvait être respectée par d’autres moyens que celui consistant à exclure purement et simplement de la consultation toute entreprise présentant un lien avec une personne exerçant une activité minière.

Ce raisonnement n’a pas échappé à la censure.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat souligne l’erreur de qualification juridique de la clause à laquelle s’est livrée le tribunal. Il ne s’agit pas d’une clause concernant les conditions d’exécution du marché mais bien d’une condition de participation à la procédure de passation propre à garantir les capacités professionnelles des candidats.

L’ordonnance est donc annulée pour erreur de droit.

Sur le fond, le Conseil d’Etat rappelle que le juge du référé précontractuel ne peut annuler une procédure de passation d’un marché pour manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du marché résultant de l’article L.2142-1 du code de la commande publique que si l’exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée.

Contrairement au tribunal, il estime qu’ « aucune des autres modalités que la société [requérante] présente comme alternatives à la clause litigieuse n’aurait permis à l’ONF de garantir (…) les exigences de confidentialité et d’indépendance ». La clause litigieuse est donc validée en l’espèce.

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