Le nouveau guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

Circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics (NOR : EFIM12015112C : JORF n° 0039 du 15 février 2012 page 2600)

 Le 14 février 2012 le nouveau « guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics » est venu remplacer celui du 29 décembre 2009[1] en intégrant les dernières évolutions et précisions du droit de la commande publique[2].

Ce « guide » reprend ainsi les modifications apportées par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, sur lesquelles nous nous attarderons plus particulièrement.

Il précise, en premier lieu, que, s’agissant des marchés dont le montant est inférieur à 15 000 € HT visés par l’article 28 § III du CMP, ils « ne sont dispensés que des mesures de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics ». Selon le « guide », ces marchés « n’en restent pas moins dans le champ du code. C’est pourquoi l’article 28 impose des garanties destinées à respecter les principes de la commande publique. L’acheteur doit veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. […] La collectivité publique doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. L’acheteur public doit toujours garder à l’esprit qu’il doit pouvoir être à même de justifier de son choix et d’assurer la traçabilité des achats effectués, selon la nature et le montant de la prestation achetée, y compris éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les catalogues consultés, les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d’achat utilisés, tels ceux validés par l’Observatoire économique des achats publics ou le service des achats de l’Etat, etc.). L’établissement d’une note de traçabilité de l’achat est recommandé. L’efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s’informer sur l’offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l’acte d’achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale, par exemple sur son profil d’acheteur »[3].

En ce qui concerne, en deuxième lieu, le nouveau principe posée par l’article 16 du CMP selon lequel la reconduction des marchés est désormais, et sauf stipulation contraire, tacite, le « guide » souligne que « la procédure de passation doit être déterminée en tenant compte de la durée totale du marché, périodes de reconduction incluses » et que « les documents de la consultation et les pièces contractuelles doivent préciser que le marché est reconductible, ainsi que les conditions de sa reconduction ». Il met, par ailleurs, en avant le fait que « en cas de silence gardé par l’acheteur public, le marché reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fixé à l’origine dans le marché »[4].

Relativement aux nouveaux marchés globaux de performances associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance, le « guide » précise en troisième lieu que, bien qu’ayant été crée dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 5 de la loi « Grenelle I » « le dispositif n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique » et peut être utilisé « pour satisfaire tout objectif de performance mesurable » (en terme de niveau d’activité, de qualité de service ou d’incidence écologique). Il ajoute que, s’agissant des marchés globaux comportant une mission de conception et donc impliquant la réalisation de travaux soumis à la loi MOP, ils ne peuvent être utilisés « pour la construction de bâtiments neufs […] que si des motifs d’ordre technique justifient l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ». Enfin, le « guide » rappelle que « les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération » de l’exploitation et de la maintenance et qu’il convient, à cet égard, de « veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ou de l’ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en délégation de service public ou en concession de travaux »[5]. 

En quatrième lieu, le « guide » reprend la définition des variantes posée par le Conseil d’Etat et aux termes de laquelle ce sont des « modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »[6]. Il ajoute, s’agissant de la possibilité désormais offerte aux candidats de proposer uniquement une offre variante, que « cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin ». Toutefois, il précise que « l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variantes »[7].

Le « guide » explicite, en cinquième lieu, le nouveau critère de sélection des offres fondé sur « les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ». Il explique qu’il permet aux acheteurs publics « lorsqu’ils achètent des produits de l’agriculture » de demander « qu’il soit précisé le quantum de produits que le soumissionnaire s’engage à acquérir auprès de producteurs agricoles ou d’intermédiaires se fournissant auprès de producteurs agricoles »[8].

Enfin, s’agissant des dispositions de l’article 80-I, 2° du CMP modifiées par le décret du 25 août 2011[9], le « guide » souligne que le délai de stand still peut ne pas être respecté par l’acheteur public uniquement lorsqu’un seul opérateur a candidaté à l’attribution du marché[10].

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