L’exception de « quasi-régie » : d’utiles précisions apportées par la CJUE

CJUE 3 octobre 2019 Kauno miesto savivaldybė, aff. C-285/18

La cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a été saisie de plusieurs questions préjudicielles portant sur le régime de la quasi-régie et de son application par les États membres.

Pour rappel, par l’exception dite « in house » ou de « quasi-régie », résultant initialement de la jurisprudence de la Cour, il est admis qu’un marché puisse être attribué directement, sans mise en concurrence, par un pouvoir adjudicateur dans le cas où celui-ci exerce sur une personne, juridiquement distincte de lui, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent ¹⁾CJCE 18 novembre 1999 Teckal, C-107/98..

Après avoir rappelé brièvement les faits de l’espèce (1), nous reviendrons tour à tour sur trois des cinq questions préjudicielles posées par la cour suprême de Lituanie à la CJUE (2).

1          Sur les faits de l’espèce

Après une procédure de mise en concurrence, une ville lituanienne a conclu en 2014 avec une société – Irgita – un marché public de services portant sur l’entretien et l’aménagement des plantations, forêts et parcs de la ville pour une durée de 3 ans. Ce marché prévoyait seulement le volume maximal de prestations pouvant être demandé à la société. La ville ne s’engageait pas à commander tous les services ni tout le volume des services prévus au contrat ²⁾Il est précisé que la ville « ne devait rémunérer [la société] que pour les services effectivement réalisés selon les tarifs prévus » par le contrat..

Un an avant la fin du marché, la ville a sollicité, conformément à la loi lituanienne sur les marchés publics ³⁾Selon l’arrêt, « l’article 10, paragraphe 5, du Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (loi lituanienne sur les marchés publics, ci-après la « loi sur les marchés publics »), dans sa version en vigueur du 1er janvier 2014 au 1er juillet 2017, [disposait qu’]une opération interne « ne p[ouvait] être lancée […] qu’après autorisation de l’autorité des marchés publics » »., l’autorisation de l’autorité des marchés publics de Lituanie pour conclure une opération interne portant sur des « services en substance analogue à ceux dont [la société] avait été chargée par le contrat du 18 mars 2014 ».

La ville envisageait en effet de conclure cette opération interne avec Kauno švara, une entité disposant de la personnalité juridique, contrôlée par la ville qui en détient la totalité du capital. L’arrêt commenté précise également qu’en 2015, elle a réalisé 90,07% de son CA en exerçant son activité au seul bénéfice de la ville.

L’autorité des marchés publics ayant autorisé la conclusion du contrat entre la ville et Kauno švara ⁴⁾Cette autorisation était a priori conditionnée par le fait que la ville devait « évaluer, avant de conclure ledit contrat, la possibilité de se procurer ces services en organisant une procédure de marché public ». L’arrêt précise également qu’« en toute hypothèse, le pouvoir adjudicateur était tenu de se conformer à l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence » lequel prévoit qu’« il est interdit aux administrations publiques d’adopter des actes ou autres décisions qui privilégient ou discriminent certains opérateurs économiques ou des groupes d’opérateurs économiques et qui entraînent ou peuvent entraîner des disparités des conditions de concurrence pour les opérateurs économiques concurrents sur le marché en cause, sauf lorsque des disparités des conditions de concurrence sont impossibles à éviter en respectant la législation »., ce dernier a été conclu le 19 mai 2016 pour une durée de 5 ans.

La société titulaire du marché de 2014 a alors contesté le contrat passé devant les juridictions lituaniennes compétentes.

Le contentieux étant arrivé devant la cour suprême de Lituanie, cette dernière a décidé de surseoir à statuer et de poser une série de questions préjudicielles auxquelles la CJUE a répondu par l’arrêt commenté.

2          Sur les questions posées à la CJUE

Les conditions pour qu’un contrat faisant l’objet d’une attribution « in house » soit exclue du champ de la directive sont fixées par l’article 12 § 1 directive 2014/24 ⁵⁾ Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. lequel prévoit :

« Un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

1. a) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services;
2. b) plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; et
3. c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même » ⁶⁾Codifié en droit français à l’article L. 2511-11 du code de la commande publique – La loi sur les marchés publics lituanienne pour sa part prévoyait : « 1. Les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux opérations internes que le pouvoir adjudicateur réalise avec un autre pouvoir adjudicateur, lorsqu’il est satisfait à toutes les conditions suivantes :

1) Le pouvoir adjudicateur exerce sur l’autre pouvoir adjudicateur un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ou organes, exerce une influence déterminante sur ses objectifs stratégiques et sur ses décisions importantes, y compris les décisions en matière d’investissement à long terme, cession, bail, nantissement, hypothèque ; acquisition ou cession de participations dans d’autres entités économiques ; cession de la gestion d’une branche d’une autre entité. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

2) Au cours des trois années précédentes, le pouvoir adjudicateur contrôlé a réalisé plus de 80 % de son chiffre d’affaires au moyen de contrats conclus avec le pouvoir organisateur qui le contrôle ou avec des personnes morales contrôlées par celui-ci et destinés à satisfaire ses (leurs) besoins ou à lui (leur) permettre d’exercer ses (leurs) fonctions. Si le pouvoir adjudicateur contrôlé exerce son activité depuis moins de trois ans, ses résultats doivent être estimés en fonction de son plan d’activité.

3) Le capital du pouvoir adjudicateur contrôlé ne comporte pas de participation directe de capitaux privés.

(…) »..

Dans sa version en vigueur depuis le 1^er juillet 2017, la loi lithuanienne sur les marchés publics procédait à la transposition de ce texte mais ajoutait des conditions supplémentaires que devait respecter un pouvoir adjudicateur pour pouvoir recourir à la quasi-régie, en prévoyant que : « Une opération interne ne peut être conclue qu’à titre exceptionnel, lorsqu’il est satisfait aux conditions énoncées au paragraphe 1 du présent article et que la passation d’un marché public ne permettrait pas de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service ».

2.1       Sur la première question ⁷⁾Troisième question sous a) dans l’arrêt. relative à la conformité d’une règle nationale au droit de l’UE subordonnant la conclusion d’opérations internes « notamment, à la condition que la passation d’un marché public ne permette pas de garantir la qualité des services réalisés, leur accessibilité ou leur continuité » ⁸⁾Ce que prévoyait la loi lituanienne des marchés publics., la cour a d’abord rappelé le principe selon lequel les États membres sont libres quant au choix du mode de prestation par lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent pourvoir à leur besoins.

Surtout, la Cour relève que l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24, se limite à habiliter les États membres à exclure, sous certaines conditions, une opération du champ d’application de la directive 2014/24 et ne saurait, par conséquent, les priver de la liberté de privilégier un mode de prestation de services, d’exécution de travaux ou d’approvisionnement en fournitures au détriment des autres. En effet, cette liberté implique un choix qui s’effectue à un stade antérieur à celui de la passation d’un marché et qui ne saurait, dès lors, relever du champ d’application de la directive 2014/24.

A ce titre, la cour précise qu’« il est loisible à un État membre d’imposer à un pouvoir adjudicateur des conditions, non prévues à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24, pour qu’il conclue une opération interne, notamment afin de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service » ⁹⁾Ce que prévoyait, pour rappel, la loi lituanienne des marchés publics..

Cette liberté n’est toutefois pas illimitée et doit s’exercer dans le respect « des règles fondamentales du traité FUE, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que des principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence (voir, par analogie, arrêts du 9 juillet 1987, CEI et Bellini, 27/86 à 29/86, EU:C:1987:355, point 15 ; du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C‑324/98, EU:C:2000:669, point 60, ainsi que du 10 septembre 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, point 38) ».

Ainsi, sur cette question, la cour juge que :

« l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une règle nationale par laquelle un État membre subordonne la conclusion d’une opération interne, notamment à la condition que la passation d’un marché public ne permette pas de garantir la qualité des services réalisés, leur accessibilité ou leur continuité, tant que le choix exprimé en faveur d’un mode de prestation de services en particulier, et effectué à un stade antérieur à celui de la passation de marché public, respecte les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de transparence ».

2.2       Ensuite, répondant sur la seconde question ¹⁰⁾Troisième question sous b) dans l’arrêt., la cour va juger que :

« l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24, lu à la lumière du principe de transparence, doit être interprété en ce sens que les conditions auxquelles les États membres subordonnent la conclusion d’opérations internes doivent être énoncées au moyen de règles précises et claires du droit positif des marchés publics, qui doivent être suffisamment accessibles et prévisibles dans leur application afin d’éviter tout risque d’arbitraire, ce qu’il appartiendra, en l’occurrence, à la juridiction de renvoi de vérifier »

Autrement dit, si les États membres peuvent « ajouter » des conditions pour recourir à l’exception dite de « quasi-régie », l’exercice de cette faculté est subordonné par l’établissement de règles « précises et claires » qui doivent en outre être « accessibles et prévisibles ».

Étant souligné le fait que cela vaut également lorsque les règles en cause résultent de l’interprétation que les juridictions suprêmes de l’État membre font des textes applicables ¹¹⁾Cf. le point 56 de l’arrêt..

2.3       Enfin, sur la dernière question qui portait sur le fait de savoir si la conclusion d’une opération interne remplissant les conditions posées à l’article 12 de la directive 2014/24 CE était en soi conforme au droit de l’UE ¹²⁾Quatrième question dans l’arrêt., la CJUE va préciser qu’« il convient de veiller à ce qu’aucune coopération de ce type, qui est exclue du champ d’application de ladite directive, n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés ».

La Cour rappelle que même en cas de quasi-régie, les États membres et les pouvoirs adjudicateurs restent soumis aux des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence.

A ce titre, et sur les faits de l’espèce, la cour estime qu’« il incombe tout particulièrement à la juridiction de renvoi d’apprécier si, en concluant l’opération interne en cause au principal, dont l’objet chevauche celui d’un marché public en cours d’exécution par Irgita, en sa qualité d’adjudicataire, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu ses obligations contractuelles issues de ce marché, ainsi que le principe de transparence, s’il devait s’avérer que ce dernier n’a pas défini suffisamment clairement ses besoins, notamment en ne garantissant pas la fourniture d’un volume minimal de services à l’adjudicataire, ou encore si ladite opération constitue une modification substantielle de l’économie générale du marché conclu avec Irgita ».

En conséquence, l’exception de « quasi-régie » même si elle répond aux conditions fixées n’est pas automatiquement conforme au droit de l’UE, encore faut-il que cela n’entraine pas de distorsion de concurrence.

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