Personnes publiques : une clause de confidentialité dans la transaction est incompatible avec sa mise en application …

Réponse du Ministère de l’intérieur publiée dans le JO Sénat du 11/04/2013 – page 1192

Le sénateur Jean-Louis Masson a interrogé le ministre de l’intérieur sur la validité de la pratique des clauses de confidentialité dans les protocoles transactionnels auxquels les communes sont parties. Les transactions, destinées à solder une situation contentieuse, prévoient régulièrement l’engagement des parties à « ne pas révéler l’existence de cette transaction, de ses modalités et des pourparlers ».

Mais pour exécuter un tel protocole transactionnel, une collectivité territoriale devra le communiquer (ou ses caractéristiques principales) aux élus pour le soumettre au débat en conseil municipal, le transférer au contrôle de légalité le cas échéant, et le transmettre au comptable public.

► Premièrement, la signature du protocole suppose l’adoption d’une délibération spécifique par les collectivités territoriales.

En effet, la transaction n’est pas un marché public, de sorte que « sa signature n’entre pas dans le cadre des délégations accordées à l’exécutif en matière de marchés publics et accords-cadres » ¹⁾ Rép. Min Q. n°90841 JOAN 11 janvier 2011 p. 173 : La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Sa nature contractuelle ne doit pas conduire les acheteurs publics à utiliser la transaction comme un mode de gestion faisant office de marché ou d’avenant de régularisation, ces derniers étant à proscrire. Parce qu’il s’agit d’un mode alternatif de règlement ou de prévention des conflits, la transaction suppose des concessions réciproques, sincères et réelles entre les parties. De ce fait, les conventions relatives aux transactions sont transmises au représentant de l’État pour contrôle de légalité, si les contrats auxquels elles s’attachent sont eux-mêmes soumis à l’obligation de transmission au sens des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales…. Au demeurant, le CGCT précise en son article L. 2122-21 que le maire signe les transactions « lorsque ces actes ont été autorisés conformément aux dispositions du présent code ».

Ainsi, l’assemblée délibérante doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties consentent à cette fin » ²⁾ Voir en ce sens: CE 11 septembre 2006 commune de Théoule-sur-Mer, req. n° 255273.

► Deuxièmement, la transaction constitue le justificatif indispensable pour que le comptable procède au règlement de la dépense. Sans elle le comptable ne peut, en aucune manière, permettre l’exécution des termes de la transaction.

► Troisièmement, si la transaction intéresse un acte soumis à transmission au contrôle de légalité, elle doit elle-même être transmise à ce titre aux services de l’Etat.

Cette réponse ministérielle confirme donc qu’une clause de confidentialité n’est pas intrinsèquement irrégulière. En revanche une telle clause est parfaitement incompatible avec les contraintes d’information qui s’imposent à la personne publique pour s’engager dans le cadre d’une transaction puis en assurer l’exécution.

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