Réforme des marchés publics : le projet d’ordonnance de transposition des directives en consultation jusqu’au 30 janvier

Projet d’ordonnance – Fiche d’impact

Les directives marchés publics 2014/24 (secteurs classiques) et 2014/25 (secteurs spéciaux) du 26 février 2014 doivent être transposées en droit interne au plus tard le 18 avril 2016 ¹⁾ http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=OJ:L:2014:094:TOC .

Le gouvernement a déjà intégré certaines dispositions de ces directives, par le biais du décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics, qui a modifié le code des marchés publics (CMP) et les décrets d’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ²⁾ Ont été intégrées dans ces textes les mesures suivantes (voir adden-leblog), entrées en vigueur le 1er octobre 2014 :
– la limitation des exigences des acheteurs publics relatives à la capacité financière des candidats par le plafonnement du chiffre d’affaires annuel exigible à deux fois le montant estimé du marché ;
– l’allègement des dossiers de candidature par l’interdiction pour l’acheteur public de demander des documents justificatifs qu’il peut obtenir directement par le biais d’une base de données ou d’un espace de stockage numérique et la possibilité pour les entreprises de ne pas fournir des documents ou renseignements déjà communiqués dans le cadre d’une précédente procédure ;
– l’instauration du partenariat d’innovation..

Habilité à prendre par voie d’ordonnance les mesures de transposition de niveau législatif par la loi du 20 décembre 2014 ³⁾ Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, art. 42 :
« I.- Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi :
1° Nécessaire à la transposition de la directive 2014/24/ UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/ CE, et de la directive 2014/25/ UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/ CE ;
2° Rationalisant pour l’ensemble des contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne :
a) Les règles générales de passation et d’exécution de ces contrats ;
b) Le cadre juridique applicable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d’harmoniser les règles relatives à ces contrats ;
3° Clarifiant la finalité des autorisations d’occupation des propriétés des personnes publiques et leur rapport avec le droit de la commande publique ;
4° Prévoyant pour les contrats globaux :
a) Les modalités d’élaboration des évaluations préalables à leur passation afin de renforcer la sécurité juridique et financière de ces contrats ;
b) Les conditions de recours et de mise en œuvre de ces contrats de nature à circonscrire leur utilisation ;
c) La fixation d’un seuil financier à partir duquel le recours à un contrat global est possible ;
5° Apportant les modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet »., le gouvernement a poursuivi ce travail de transposition avec le projet d’ordonnance de transposition des directives, en consultation jusqu’au 30 janvier prochain.

1 – Présentation générale du projet d’ordonnance

Le projet d’ordonnance relative aux marchés publics marque la première étape du passage du droit des marchés publics au niveau législatif ⁴⁾ Le projet d’ordonnance de transposition des directives abroge le décret-loi du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’État aux marchés des collectivités locales et des établissements publics (quatrième partie, article C, 5°). et préfigure le futur code de la commande publique, dont les travaux d’élaborations devraient débuter en 2016.

Les 82 articles de ce projet d’ordonnance fixent les grands principes de niveau législatif. L’essentiel de la transposition des nouvelles directives, qui concerne principalement les modalités de passation des marchés publics, s’effectuera par le biais de décrets d’application.

Le principal objectif de ce projet d’ordonnance est de rassembler, au niveau législatif et en un seul texte, les règles applicables aux contrats considérés comme des « marchés publics » au sens des directives européennes : marchés publics (qu’il s’agisse des marchés publics « classiques » ou des marchés publics de défense ou de sécurité) et partenariats public-privé au sens large. Les textes de droit interne relatifs à ces contrats sont donc abrogés et remplacés par la future ordonnance ⁵⁾ Voir sur ce point le schéma synthétique présenté dans la Fiche d’impact du projet d’ordonnance, p. 10..

Cette unification met fin à la distinction entre acheteurs soumis au CMP et acheteurs soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ⁶⁾ Une des conséquences de cette unification est la généralisation de l’allotissement, qui devient la règle pour l’ensemble des acheteurs publics (article 27 du projet).. Dans le projet d’ordonnance, les « acheteurs publics » soumis à l’ordonnance sont les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 8 (personnes morales de droit public, personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et répondant en outre à l’un des critères alternatifs énoncés, reprenant en cela la définition déjà existante en droit français dans l’ordonnance du 6 juin 2005 ⁷⁾ « Personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ». et associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs) et les entités adjudicatrices définies à l’article 9.

Avec ce seul texte législatif de référence, le volume de texte applicable est fortement réduit (la fiche impact du projet fait état d’une réduction de près de 40 % du nombre d’articles concernés).

2 – Présentation de certaines dispositions du projet d’ordonnance

L’ordonnance comprend un Titre préliminaire (principes de la commande publique, prise en compte de l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’OMC, qualification comme contrat administratif de certains contrats), puis une première partie relative aux dispositions générales (concernant en fait le champ d’application, les notions, et les marchés publics), une deuxième partie relative aux dispositions spécifiques aux marchés de partenariat), une troisième partie (non encore rédigée) relative aux dispositions propres à l’outre-mer et enfin une quatrième partie relative aux dispositions diverses (articulation avec les contrats d’occupation domaniale, règles de compétences pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, abrogation de textes).

► L’extension de la qualification législative actuelle : le projet qualifie de contrats administratifs les « marchés publics conclus par des personnes morales de droit public » (article 3). La qualification actuelle issue de l’article 2 de la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (et limitée aux « marchés passés en application du code des marchés publics ») est donc étendue. Selon la fiche d’impact du projet, cette nouvelle rédaction clarifie la répartition du contentieux ⁸⁾ Fiche d’impact, p.15 et suivantes..

► Les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance : aujourd’hui énumérées aux articles 3 du CMP et 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005, les exclusions occupent un chapitre entier du projet d’ordonnance (Chapitre II du Titre Ier de la première partie – Articles 11 à 18). Elles sont classées selon les catégories suivantes :

– les exclusions générales (article 11) : sont par exemple exclus dans cette catégorie les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro, certains marchés de services en matière essentiellement de sécurité civile attribués à une organisation ou association à but non lucratif, ou encore certains marchés publics de services juridiques ⁹⁾ Article 11 II : « La présente ordonnance ne s’applique pas aux marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité qui présentent les caractéristiques suivantes : […] 6° Marchés publics de services ayant pour objet l’un des services juridiques suivants :
a) Services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
b) Services juridiques fournis par des administrateurs légaux, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
c) Services juridiques qui sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique ».
Cette exclusion ne reprend donc pas tous les cas prévus par les nouvelles directives : la directive 2014/24 exclut également la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation, d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales ainsi que le conseil juridique fourni en vue de la préparation de ces procédures (article 10 d).
– La fiche d’impact reconnaît d’ailleurs (p. 42) que « l’ensemble des nouvelles exclusions prévues par les directives ont été transposées à l’exception d’une partie de celles concernant certains services juridiques. En effet, les marchés de services juridiques font l’objet d’un double régime dans les nouvelles directives européennes : certains d’entre eux bénéficient d’un régime assoupli alors que d’autres sont, en raison de leur absence d’impact sur les échanges intracommunautaires, exclus du champ des directives (exclusions précitées). Le projet d’ordonnance ne modifie pas le régime actuel applicable aux marchés de services juridiques qui ne sont pas exclus du champ des directives : ils pourront être passés selon une procédure adaptée quel que soit leur montant. En revanche, en ce qui concerne la nouvelle exclusion de certains services juridiques, seuls seront exclus les marchés de services juridiques pour lesquels une mise en concurrence apparaît comme impossible ou inutile. Les marchés de représentation en justice et les marchés de conseil juridique étroitement lié à un contentieux en cours ou à venir demeurent dans le champ de l’ordonnance. S’ils sont exclus du droit européen des marchés publics au motif qu’ils ne sont pas susceptibles d’intéresser des opérateurs étrangers, aucun motif d’intérêt général ne permet, en droit interne, de les soustraire aux principes fondamentaux de la commande publique. Ils seront néanmoins soumis à un régime spécifique de passation dont les modalités seront librement déterminées par l’acheteur public dans le respect des principes constitutionnels ». ;

– les exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs (article 12) : sont notamment exclus les marchés de services de courrier électronique, services bancaires, investissement, assurance, attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux ou encore les marchés d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz ;

– les exclusions propres aux entités adjudicatrices (article 13) : sont notamment exclus l’achat d’eau et l’achat d’énergie, lorsque ces achats sont réalisés par des entités adjudicatrices exerçant l’une des activités mentionnées à l’article 10 du projet d’ordonnance relatif à la définition des activités d’opérateur de réseau ;

– les exclusions propres aux marchés publics de défense ou de sécurité (article 14) ;

– les exclusions relatives aux relations internes au secteur public :
• quasi-régie (ou « in house »), y compris dans sa nouvelle variante « horizontale » (article 15),
• coopération entre pouvoirs adjudicateurs (article 16),
• contrats attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée (article 17),
• contrats attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise (article 18).

► Les nouveaux « marchés globaux » (article 28) : tous les contrats par lesquels l’acheteur peut confier à un titulaire unique une mission globale (comportant, outre laconstruction d’un ouvrage ou d’un équipement, sa conception et/ou son aménagement, sa maintenance, son entretien) sont regroupés sous la dénomination de « marchés globaux » (réunissant ainsi les formules actuelles telles que marchés de conception-réalisation, CREM/REM, ou encore certains contrats en matière pénitentiaire). Le but recherché est de rendre ces contrats globaux plus attractifs pour les personnes publiques, notamment pour les projets de faible montant pour lesquels le recours au contrat de partenariat ne serait pas adapté ¹⁰⁾ Fiche d’impact, p. 18-19.. En effet, si ces contrats peuvent déroger à l’article 7 de la loi MOP en réunissant la mission de maîtrise d’œuvre et celle d’entrepreneur, ils restent soumis (à la différence des contrats/marchés de partenariat) à un exercice de la maîtrise d’ouvrage par l’acheteur public (et donc le cas échéant aux autres dispositions de la loi MOP) et à l’interdiction du paiement différé (et donc de tout préfinancement privé).

► Les marchés réservés: le projet d’ordonnance transpose les directives en prévoyant deux systèmes indépendants de réservation : réservation des marchés publics aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés (article 29) et réservation de marchés publics aux entreprises de l’économie sociale et solidaire telles que définies à l’article 1er de la récente loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (article 30).

► Incitation à l’utilisation de clauses sociales et environnementales : l’article 31 du projet transpose la nouvelle exigence des directives relative au lien entre conditions d’exécution et objet du marché, en prévoyant que « Les conditions d’exécution d’un marché public peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public » et en précisant quelles conditions d’exécution sont réputées « liées à l’objet du marché » ¹¹⁾ « Sont réputées liées à l’objet du marché les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services » (article 31 I- alinéa 2).. Le II de cet article prévoit également que « Les acheteurs publics peuvent imposer que les moyens utilisés pour exécuter un marché public, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des États membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements ».

► L’évaluation préalable : l’article 33 du projet prévoit que pour les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité dont la valeur estimée est supérieure à un certain seuil ¹²⁾ Ce seuil sera fixé par voir réglementaire. Le projet d’ordonnance précise toutefois que le montant envisagé est de 100 millions d’euros HT., l’acheteur public réalise, avant le lancement de la procédure, une évaluation qui doit permettre une comparaison en coût complet avec les autres montages contractuels envisageables. La fiche d’impact précise que c’est dans un souci de bonne gestion des deniers publics que l’évaluation, déjà prévue pour certains contrats (certains baux emphytéotiques et le contrat de partenariat), est étendue à tous les marchés publics. Cette évaluation a toutefois une finalité différente de celle qui justifie actuellement le recours au contrat de partenariat ¹³⁾ Fiche d’impact, p. 58-59..

► Les nouveaux cas d’interdictions de soumissionner (articles 38 à 42) : en plus des interdictions de soumissionner « classiques » (article 38 – « Interdictions de soumissionner obligatoires et générales ») ¹⁴⁾ Qui, pour les exclusions liées à une condamnation pénale, sont désormais étendues aux hypothèses où c’est l’un des dirigeant de la personne morale qui a été condamné. et des « Interdictions de soumissionner obligatoires propres aux marchés publics de défense ou de sécurité » (article 39), le projet ajoute de nouvelles interdictions (« Interdictions de soumissionner générales et facultatives » – article 41) telles que le défaut d’exécution au cours des trois années précédentes, les ententes ou encore les situations de conflit d’intérêt.

► Les nouveaux « marchés de partenariat » (deuxième partie du projet – articles 58 à 72) : afin de clarifier et simplifier le cadre législatif et réglementaire des partenariats public-privé, les différentes formules contractuelles existantes sont unifiées et consolidées autour d’un contrat de partenariat rénové, qui devient l’unique forme de partenariat public-privé sous le nom de marché de partenariat. Les dispositions relatives à ce marché de partenariat reprennent pour l’essentiel les règles relatives aux actuels contrats de partenariat mais l’on peut relever certaines innovations ¹⁵⁾ Ainsi, les missions d’entretien-maintenance deviennent facultatives et le titulaire, qui pouvait se voir confier des prestations de service utiles à la mission de service public de la personne publique, pourra désormais se voir confier une mission de service public concourant à celle dont est chargée ladite personne.. Selon la fiche d’impact ¹⁶⁾ Fiche d’impact, p. 66., « cette rationalisation permettra de recentrer les contrats de type BEA et AOT sur leur vocation d’origine, c’est-à-dire les relations entre l’occupant du domaine public et la collectivité propriétaire. Le risque de requalification de ces contrats sera ainsi réduit. Les souplesses offertes par ces montages seront néanmoins intégrées dans le régime rénové du contrat de partenariat dans une logique d’unification ».

► L’articulation avec les contrats domaniaux (quatrième partie du projet – article B) : corollaire de la volonté de réunir sous la seule bannière des marchés de partenariat les formules contractuelles dans lesquelles le titulaire exerce la maîtrise d’ouvrage et assure le préfinancement de l’ouvrage, diverses dispositions du code général des collectivités territoriales et du code général de la propriété des personnes publiques sont modifiées pour notamment prévoir que les contrats d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un pouvoir adjudicateur.

► Les règles de compétence des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (quatrième partie du projet – article C) : le projet remplace les dispositions du CGCT actuellement consacrées aux contrats de partenariat par un chapitre relatif aux « marchés publics » qui traite pour l’essentiel de la compétence et de la composition de la commission d’appel d’offres (pour les marchés de seuil communautaire et par le biais d’un renvoi à l’article L. 1411-5 relatif à la commission de DSP). Pour ces personnes, le CGCT ne contiendra donc plus seulement les règles de compétence relatives à la conclusion du contrat, il comprendra aussi désormais celles relatives au choix du cocontractant.

La DAJ invite toute personne intéressée à faire parvenir ses remarques sur le projet d’ordonnance, ainsi qu’à lui transmettre tout élément nécessaire afin de compléter sa fiche d’impact, à l’adresse suivante jusqu’au vendredi 30 janvier 2015 inclus : concertation.daj@finances.gouv.fr.

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