Un candidat à l’attribution d’une concession ne peut être exclu de la procédure d’attribution au motif qu’il aurait une dénomination sociale presque similaire à celle d’un autre candidat

CE 24 mars 2022 Société EPI et autres, req. n° 457733 : mentionné dans les tables du recueil Lebon

Une société a déposé une offre pour l’attribution d’une sous-concession de travaux et de service public balnéaire. Cette offre ayant été classée en deuxième position, cette société a demandé au juge du référé précontractuel l’annulation de la procédure au motif que la dénomination sociale de la société attributaire était à l’origine d’un risque de confusion avec sa propre dénomination sociale. Ce risque de confusion, aux yeux de la société requérante, s’avérait particulièrement grave, du fait de sa notoriété. C’est ce qui aurait dû justifier, selon elle, le fait que l’autorité concédante aurait dû procéder à l’exclusion de la société attributaire de la procédure de passation de la sous-concession, ou du moins l’inviter à présenter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11 du code de la commande publique ¹⁾Article L. 3123-11 du code de la commande publique.

Par une ordonnance du 6 octobre 2021, le juge du référé pré précontractuel a annulé la procédure d’attribution. La société attributaire a formé un pourvoi contre cette ordonnance.

Le Conseil d’Etat estime d’abord que les articles L. 3123-8 ²⁾Article L. 3123-8 du code de la commande publique du code de la commande publique et L. 3123-11 ³⁾Article L. 3123-11 du code de la commande publique du code de la commande publique permettent à l’autorité concédante d’exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession une personne qui peut être regardée, du fait d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur dans le cadre de le procédure de passation en cause et qui n’a pas établi, à la suite d’une demande que l’acheteur lui a adressée dans ce but, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Dans le cas d’espèce, le juge des référés a reconnu que la proximité entre la dénomination sociale de la société requérante et celle de la société qui a été déclarée attributaire de la sous-concession créait un « grave risque de confusion » du fait de la notoriété de la première, par ailleurs titulaire d’une marque contenant la dénomination sociale de la seconde. Le juge des référés en a donc déduit que l’autorité concédante aurait dû exclure la société attributaire de la procédure de passation, ou du moins l’inviter à produire des observations conformément à l’article L. 3123-11 ⁴⁾Article L. 3123-11 du code de la commande publique du code de la commande publique.

Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement, en considérant que le choix par un opérateur économique de retenir une dénomination sociale est insuffisant pour justifier son exclusion de la procédure de passation, au motif que cette dénomination est susceptible d’induire un risque de confusion avec une autre société candidate à l’attribution d’une sous-concession. Il s’ensuit que le juge des référés, en estimant le contraire, a commis une erreur de droit.

La possible confusion que pourrait commettre l’autorité concédante en prenant l’une des deux sociétés candidates pour l’autre, du fait de la proximité de leurs dénominations, ne saurait justifier la décision d’exclure l’un des candidats de la procédure d’attribution.

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