Une société publique locale d’aménagement ne constitue pas une entité transparente

CE 4 mars 2021 Société SOCRI Gestion, req. n° 437232

Par sa décision Société SOCRI Gestion rendue le 4 mars 2021, les 7^ème et 2^ème chambres réunies du Conseil d’Etat se sont notamment prononcées sur le point de savoir si une société publique locale d’aménagement (SPLA) pouvait être regardée comme une entité dite « transparente ».

Pour mémoire, cette notion est tirée de l’exception dite « in house » dégagée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), en vertu de laquelle un marché conclu entre une collectivité territoriale et une personne distincte de cette dernière n’a pas à être soumis à une procédure de mise en concurrence préalable, lorsque la collectivité exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ¹⁾CJCE 18 novembre 1999 Teckal, aff. C-107/98. A cet égard, lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs ²⁾CE 21 mars 2007 Commune de Boulogne-Billancourt, req. n° 281796 : Publié au Rec. CE.

1      Résumé des faits et de la procédure

Il convient tout d’abord de résumer brièvement les faits de l’affaire ayant donné lieu à la décision Société SOCRI Gestion.

Par une concession d’aménagement signée le 5 décembre 2011, la communauté d’agglomération de Montpellier, devenue depuis lors Montpellier Méditerranée Métropole, a confié à la société d’aménagement de l’agglomération de Montpellier (SAAM), société publique d’aménagement, devenue en 2016 la société d’aménagement de Montpellier Méditerranée Métropole (SA3M), la réalisation d’une zone d’aménagement concerté. Montpellier Méditerranée Métropole est l’actionnaire majoritaire de la SA3M.

Après avoir consulté neuf opérateurs commerciaux, la SA3M a conclu le 15 décembre 2014 avec la société IF Ecopôle une promesse synallagmatique de vente portant sur un terrain destiné à recevoir les bâtiments et ouvrages de la zone d’aménagement concerté.

La société SOCRI Gestion, qui n’avait pas été en mesure de candidater à la consultation organisée en vue de désigner l’opérateur de la zone d’aménagement concerté, a alors demandé au tribunal administratif de Montpellier d’annuler cette promesse synallagmatique de vente. Toutefois, par un jugement rendu le 13 décembre 2018 ³⁾TA Montpellier 13 décembre 2018 Société Socri Gestion, req. n° 1604304, le tribunal administratif a rejeté sa demande d’annulation en considérant que celle-ci aurait dû être portée devant le juge judiciaire, la promesse de vente constituant un contrat de droit privé.

La société SOCRI Gestion a alors fait appel de ce jugement. Par un arrêt du 4 novembre 2019 ⁴⁾CAA Marseille 4 novembre 2019 Société Socri Gestion, req. n° 19MA00649, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement mais, statuant par la voie de l’évocation, a également rejeté la demande de la requérante en considérant que celle-ci était portée devant une juridiction incompétente. La société SOCRI Gestion a alors formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Pour justifier la compétence du juge administratif, la société SOCRI Gestion faisait valoir trois fondements possibles devant les juges du fond. Elle soutenait :

• que le contrat devait être regardé comme une concession de travaux (2) ;
• que la SPLA avait agi comme mandataire de la collectivité publique (3) ; ou bien encore
• que la SPLA constituait une entité dite transparente à l’égard de la collectivité publique (4).

La requérante a donc soulevé devant le juge de cassation des moyens d’erreur de droit et de qualification juridique des faits relatifs à chacun de ces fondements potentiels.

2      La cession d’un terrain par une SPLA en vue de l’aménager ne constitue pas un contrat de concession

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont tout d’abord rappelé que les contrats conclus entre deux personnes privées sont, sauf dispositions législatives contraires, des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public ⁵⁾TC 8 juillet 2013 Société d’exploitation des énergies photovoltaïques (SEEP), req. n° 3906 : Publié au Rec. CE .

Puis, le Conseil d’Etat a écarté le moyen soulevé par la requérante tendant à ce que le contrat passé par la SA3M soit qualifié de concession de travaux.

En l’espèce, comme l’ont relevé les 7^ème et 2^ème chambres réunies, le contrat conclu entre la SA3M et la société IF Ecopôle avait pour objet la vente d’un terrain destiné à recevoir des bâtiments. Il résultait donc de ce transfert de propriété que la SA3M ne disposerait plus d’aucun droit d’exploitation à l’issue du transfert de propriété.

A contrario, dans le cas d’une concession de travaux, le concédant conserve un droit d’exploitation qu’il transfère de manière temporaire au concessionnaire en contrepartie de prestations.

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont relevé à cet égard que « le droit de la société IF Ecopôle d’exploiter les terrains cédés, ainsi que les biens qu’elle y ferait édifier, prenait sa seule source dans le droit de propriété transféré par ce contrat, et non dans un droit d’exploitation conféré par la société SA3M, qui s’est privée définitivement de ce droit en consentant à l’aliénation des terrains en cause ».

Le Conseil d’Etat a donc logiquement considéré que le contrat litigieux ne pouvait être qualifié de concession de travaux, le droit de propriété – et donc d’exploitation – étant définitivement transféré à la société IF Ecopôle.

3      Une SPLA n’agit pas en principe en qualité de mandataire d’une collectivité publique

La société SOCRI Gestion soutenait en outre que la SA3M avait agi en qualité de mandataire de Montpellier Méditerranée Métropole, et que par l’effet de ce mandat, la promesse de vente devait être regardée non pas comme ayant été conclue par la SA3M, personne privée, mais par Montpellier Méditerranée Métropole, personne publique, le critère organique se trouvant ainsi satisfait. Ce raisonnement s’inscrit dans un courant jurisprudentiel consacré de longue date ⁶⁾CE 30 mai 1975 Société d’équipement de la région montpelliéraine, req. n° 86738 : Publié au Rec. CE ; voir également TC 7 juillet 1975 Commune d’Agde, req. n° 02013 : Publié au Rec. CE.

Les 7^ème et 2^ème chambres réunies ont rappelé qu’une concession d’aménagement n’était en principe pas regardé comme un contrat de mandat, sous réserve de l’existence de stipulations définissant la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d’un ensemble de conditions particulières prévues pour l’exécution de celles-ci, « telles que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l’opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats ».

En d’autres termes, une concession d’aménagement conclue par une collectivité publique est regardée comme un contrat de droit privé dès lors que le titulaire de la concession ne peut être considéré comme agissant au nom et pour le compte de la collectivité publique.Au demeurant, la formation de jugement a estimé que la SA3M ne pouvait être regardée comme agissant au nom et pour le compte de Montpellier Méditerranée Métropole, et qu’elle n’avait dès lors pas la qualité de mandataire. Elle en a conclu que la cour administrative d’appel de Marseille n’avait pas commis d’erreur de droit sur ce point, contrairement à ce que soutenait la requérante.

4      Une SPLA ne peut être regardée comme une entité transparente

La société SOCRI Gestion soutenait enfin que la SA3M, en sa qualité de SPLA, devait être regardée comme une entité transparente vis-à-vis de Montpellier Méditerranée Métropole, et que la promesse de vente revêtait dès lors le caractère d’un contrat administratif.

Toutefois, le Conseil d’Etat n’a pas non plus souscrit à ce raisonnement. Il a rappelé que les SPLA, créées par l’article 20 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, aujourd’hui codifié à l’article L. 327-1 du code de l’urbanisme, de même que les sociétés publiques locales, créées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010, ont été spécialement instituées par le législateur pour permettre aux collectivités territoriales de transférer certaines missions à une personne morale de droit privé contrôlée par elle, notamment des opérations d’aménagement, dès lors que certaines conditions sont remplies.

En faisant prévaloir ce qu’elles estimaient être la volonté du législateur, les 7^ème et 2^ème chambres réunies en ont conclu, par une stricte application de la hiérarchie des normes, que la théorie jurisprudentielle de la transparence ne trouvait pas à s’appliquer aux SPLA, dès lors que celles-ci résultaient d’un régime légal.

La SA3M ne pouvant être assimilée à une entité transparente, le contrat conclu par cette SPLA avec la société IF Ecopôle ne pouvait être regardé comme ayant été directement passé par Montpellier Méditerranée Métropole. Le Conseil d’Etat a donc considéré qu’il s’agissait bien d’un contrat de droit privé, qui ressortait bien de la compétence du juge judiciaire, comme l’avait jugé la cour administrative d’appel de Marseille.

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